未经协商一致订立的外包合同不改变用人单位与劳动者之间原有劳动关系

未经协商一致订立的外包合同不改变用人单位与劳动者之间原有劳动关系

【基本案情】

2005年1月，程某到某自动化公司工作，从事电话维护和外线工程施工工作，程某工资由某自动化公司按月支付。2018年10月25日，某自动化公司与某科技公司订立技术服务外包合同。2019年6月起，程某月工资由某科技公司支付。2020年至2022年，某自动化公司与某科技公司每年订立1份1年期技术服务外包合同。2022年1月18日，某自动化公司通知程某不用来上班了。程某请求确认与某自动化公司自2005年1月至2022年3月存在无固定期限劳动合同关系。审理法院认为，某自动化公司在2013年至2022年期间与多家第三方公司订立多份管道维护协议、施工合同、技术服务外包合同，均系某自动化公司与第三方公司针对技术服务及施工内容的约定，既未约定程某由第三方公司派驻，程某亦未与第三方公司订立劳动合同。某自动化公司未提交证据证明已与程某协商一致变更劳动合同的订立主体。程某一直在原工作场所、工作岗位工作，第三方公司向程某支付工资并非基于程某本人意愿。审理法院认定程某与某自动化公司存在事实劳动关系。

【典型意义】

劳务派遣关系的特征是“三方两协议”，即派遣单位与用工单位订立劳务用工合同、派遣单位与劳动者订立劳动合同，派遣单位、用工单位与劳动者通过上述两份合同建立了劳务派遣关系。用人单位未与劳动者协商一致解除原劳动合同，而径行与第三方订立的外包合同不属于劳务派遣合同，因缺少劳动者与派遣单位订立的劳动合同而未体现劳动者的自由意愿和权利自决，故既不能据此认定劳动者有同意建立劳务派遣关系的意思表示，又不能改变用人单位与劳动者在先建立的劳动关系。

［吉林省通化市中级人民法院　（2023）吉05民终38号］

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