承揽合同(关系)与雇佣合同(关系)的界定
承揽合同包括合同法第二百五十一条第二款所规定的工作内容外，另外还有劳务承揽、建筑工程、装修等工作。但是这些工作也可以表现为雇佣合同的形式。因为雇佣合同和承揽合同有着相同的表象，即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬的事实。而这类工作一旦产生纠纷诉讼到法院，何为雇佣合同、何为承揽合同，如何界定它们，操作上没有具体的法律条款，只有一些司法界的错误理论指导着司法实践，使许多案件得不到公正的判决。而且有许多错判的案例竟然作为经典登上了[[人民法院案例选]] 这对于维护社会的公平正义和法律的普适性有很大的负面影响。笔者经过对这类案件的研究，找到了可界定这类案件的办法。现通过对下列案件的论证，以证明其可操作性。
先请看案例
【 案例一】
本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第42辑人民法院出版社2003年版，第195页。
陈俊华诉武陵源旅游产业公司其子在约定的工作中出事故死亡
要求工伤事故损害赔偿案
【案情】
原告：陈俊华。
被告：张家界市武陵源旅游产业发展有限公司。
2002年3月7日下午5点多原告陈俊华的儿子陈克斌找到被告张家界市武陵源旅游产业发展有限公司（下称产业公司）的职工葛显岩，要求承包景点神堂湾、点将台等到处的垃圾清扫工作，葛显岩将陈克斌带到被告产业公司下属部门清洁公司的办公室，该公司的张业龙等三个经都在，当即就此事开会进行了研究，该公司的解庆辉对会议内容进行记录，其主要内容为；原来负责垃圾清除甄应交合同期限末满，所以公司暂不与陈克斌签订合同；垃圾清除工作由景点负责片的片长根据实际情况通知办公室；由办公室通知陈克赋；为保证工作质量及对陈克赋的安全负责陈克赋接到通知后必须到办公室领取通知单，由办公室通知各景点负责人或路段工作人员监督其工作；垃圾清除工作具体为；宝塔峰；天台；武士驯马，神堂湾；点将台淡季一月一次，旺季一月两次；神鸡啄食等景点。陈克斌的安全自已负责，一切伤亡与景区清洁公司无关。
2002年3月12日，陈克斌自带工具去各景点清除垃圾，在景点神鸡啄食清除垃圾时，摔下悬崖当场死亡，第四天才被人发现。3月16日，原；被告双方就此事达成如下协议；一‘甲方（即被告产业公司，下同）一次性付给乙方（指陈克斌的遗属，即本案的原告方，下同）安葬费5000元，生活困难等补助费2500元，共计3万元；二；以上费用3万元系包干给付，含安葬，抚养等费用,所有费用在2002年3月18日下午5时前一次性付清，甲方的一切责任到付清此款时完成。三，乙方应妥善安葬陈克斌的遗体；并妥善安排好小孩的生活，学习，不能以任何借口向甲方提出协议以外的要求。3月18日，原告刘春梅向张家界市武陵源区劳动仲裁委员会申诉。同日，该委员会作出了（2002）张武劳仲字第01号不予受理申诉通知书，其主要理由如下；陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议；不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法的调整范围，故不受理。2002年5月30日，原告以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为由，向张家界市武陵源区人民法院提起工伤事故损害赔偿诉讼，要求被告赔偿经济损失15。72万元（含已支付的3元）
被告产业公司答辩称，我下属部门清洁公司就发包清除垃圾劳务给陈克斌一事召开了专门会议，双方签订的合同是劳务服务合同。2002年5月14日，张家市武陵源区劳动争议仲裁委员会也以陈克斌与清洁公尺约定的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，不属于劳动法调整的范围为由，作出不予受理申诉的通知，是付合客观实际的。且双方已达成了一至协议，已支付给原告3万元。故请求法院根据 法律规定驳回原告的诉讼请求。
【审判】
张家界市武陵源区人民法院经审理认为，陈克斌与被告产业公司的下属部门景区清洁公司达成的定期清除垃圾的协议是劳务协议，不是劳动合同，陈克斌与被告之间也未形成事实上的劳动关系，陈克斌；被告产业公尺对造成损害都没有过错，且在陈克斌死后，原，被告双方已达成一致协议，被告已按协议一次性付清3万元，承担了民事责任，故原告要求被告赔偿各种损失15。72万元不予支持。被告所持的被告与陈克斌达成的协议系劳务协议，且已支付了3万元，请求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，予以采纳。武陵区人民法院根据（（中华人民共和国民法通则））第一百三十二条之规定，于2002年8月19日判决如下；驳回原告方的诉讼请求。
【评析】
本案争议的焦点是：陈克斌与被告产定公司的下属部门达成的协议是劳务合同还是劳动合同。
我国《劳动法》第十六条对劳动合同进行了界定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权力和义务的协议。而劳务合同尚没有明确的定义，可理解为双方当事人约定一方依另一方的要求完成一定的服务行为，从而得到报酬的协议。
劳动合同具有相应的特征，从它特征就可以分析出两者存在的不同：（1）劳动合同主体是特定的，即劳动者和用人单位并且合同一旦订立，主体之间就形成职业上的从属关系，劳动者即成为用人单位的一员，结内享受和承担本单位的权力和义务，并接受本单位的管理，对外以本单位名义名义履行职责，且劳动者违反管理规定时，用人单位可以对其进行内部处分。而在劳务合同中，双方地位平等，提供服务的一方并不是接受服务一方的成员，除提供服务外，不受接受方的管理，接受服务方也无权对提供服务方进行处分。（2）劳动合同的客体是劳动力,用人单位使用是劳动力，支付的仅是劳动力的价格，劳动者必须亲自亲自履行合同，不得转让和替代。而劳务合同提供的是服务行为，接受服方支付给服务者的是服务的相应报酬。（3）劳动合同关系中劳动者只需提供劳动力，其他如劳动条件、劳动工具、劳动福利劳动安全保护均由用人单位保障。而劳务合同中，服务过程的实现无需接受服务方提供生产资料，接受服务方也邢不向服务者提供福利。（4）劳动合同中。一方必定是劳动者，另一方系用人单位。而劳务合同关系的主体可以都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。
本案中，陈克斌与被告产业公司的下属部门清洁公司达成的协议，虽然一方是个人，另一方是单位，但陈克斌提供的仅仅是服务行为，自已携带劳动工具，对景点的垃圾进行定期清除，且陈克斌并不能从达成协议之日起与被告形成一种身份隶属关系。通俗讲，即不能成为被告的职工，对外不能以被告的名义履行任何职责，也不能享受被告单位的各种劳动安全卫生保护及劳保福利，如果陈克斌违反协议，被告也不能对陈克斌进行内部处分。可见，陈克斌与被告产业公司达成的协议是一种劳务协议。因陈克斌在清除垃圾时不幸摔死而引起的损害赔偿就不是工伤事故损害赔偿，不适用《劳动法》。而是一般的人身损害赔偿。在本案中，对于陈克斌的死亡，各方均无过错，应适用《民法通则》第一百三十二条。而陈克斌死后，原告方与被告已达成一致协议，且被告已一次性支付3万元赔偿款，承担了民事责任，故武陵区人民法院作出驳回原告的诉讼请求的判决。
杨评
从实体上看，在2002年3月7日以前，陈克斌与被告不存在任何法律关系，在这种情况下，陈克斌找被告的职工帮忙承包被告景点的垃圾清除工作，被告职工将陈克斌带至被告的下属清洁公司，清洁公司的三位经理以开会研究后表示同意，并提出具体条件（会议记录反映），这说明这种承包不是单位内部承包。又根据会议记录的内容，明确了因原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同，这就排除了陈克斌与被告以书面劳动合同成立劳动法律关系的可能。剩下的问题就是根据会议记录的内容及陈克斌履行约定的义务之事实，认定陈克斌与被告成立的是事实劳动关系，还是外部承包的劳务关系。
尽管事实劳动关系是不符合符合法定形式的劳动关系，但它仍属于《劳动法》调整的范畴，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律关系所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。这种关系的特点是权利义务的法定性，即双方的权利和义务内容不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范明确和确定。而本案陈克斌与被告清洁公司之间的权利义务具体内容，可以说都是双方约定的，且是根据实际需要有通知陈克斌才去某一景点进行清扫；虽然说‘陈克斌的安全自己负责，一切伤亡与景区清洁公司无关’的内容似乎有不合法之嫌，但它进一步印证了双方成立的不是《劳动法》调整的劳动关系；陈克斌自带工具去景点清扫垃圾，与劳动关系下由用人单位提供包括劳动工具在内的劳动条件也是不相符的。综此，陈克斌与被告产业公司之间的关系与事实劳动关系也相差甚远，陈克斌在履行约定的义务中发生的事故就很难认定为是劳动关系下的工伤事故，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理申诉通知中所阐明的“陈克斌与产业公司约定的定期清理垃圾系劳务协议，不是劳动合同，也未形成事实上的劳动关系”，是有事实根据和法律根据的。
在程序上，原告如不服劳动争议仲裁委员会的不予受理申诉通知，有权依法向法院起诉，但起诉的理由应当是对“不予受理申诉”不服的理由，法院审理的标的首先也应当是针对劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉”的处理是否成立，成立的，则驳回原告的诉讼请求;不成立的，则继续审理有关劳动争议的内容。工伤事故赔偿属劳动争议的内容，在劳动仲裁委对原告的仲裁申请以不属《劳动法》调整范畴为理由作出不予受理的处理的情况下，原告是不能以陈克斌与被告之间签订的合同系劳动合同为理由，直接向法院提起工伤事故损害赔偿诉讼的，因此，原告的起诉属诉因错误。如果法院有权不依原告的诉因审理，那么首先也应当就劳动争议仲裁委作出的“不予受理申诉：”的处理是否成立作出认定，在此前提下再决定如何处理其它问题。
（编写人：彭齐振 汪燕春 杨洪逵）
本文作者评析
本案的关键问题是陈克斌的工作是劳务承揽还是事实劳动合同；
就法律公正而言，人民法院的裁判结论应依据法理来推导出对事实的认定，而不是对事实生硬认定，且这样认定不合法理。笔者不妨依据案情做几个变例，然后依据法理来进行推导。
根据案情看被告产业公司的下属部门景区清洁公司并非不想与陈克斌签订合同，而是原负责垃圾清除的甄某的合同期限未满，故公司暂不与陈克斌签订合同。如果甄某的合同期限已到，景区清洁公司与陈克斌签订了合同，陈克斌就与被告产业公司形成了劳动关系。但这一纸合同的签订，依法院的裁判结论和评述先生们的理论就改变双方的权利和义务。而此时陈克斌交付的劳动成果没有改变，被告产业公司支出的报酬没有改变，却改变双方的权利和义务。被告产业公司由于与陈克斌签订合同就要多出几项投入，即要为陈克斌提供劳动工具和劳动安全卫生保护及劳保福利，还要承担陈克斌的劳动风险。而陈克斌因为与被告产业公司签订了合同，就多了几项权利，而且不需承担自已的劳动风险。
事实上，签订合同是经济社会中强者支配弱者的，对于弱者而言，几乎是没有什么签订合同的自由可言。能够自由的签订合同的当事人往往是实力平等。倘若强者和弱者之间的交易。情形就可能变得扭曲。此所谓强者，是由于工作供需关系而使其具有了强者的优势地位。而强者为了获取利益的最大化，往往会利用弱者对工作的迫切需要乘人之危不签订合同来减少投入和规避风险。这是对公平原则最大的破坏。
再将案情变动一下。如若陈克斌是某服务公司雇员，给被告产业公司提供劳务服务。那么陈克斌的劳动风险就由某服务公司承担，某服务公司为什么要承担陈克斌的劳动风险，那就是说某服务公司作为雇主获取了陈克斌的劳动剩余价值。在这里面有一个问题，那就是说被告产业公司怎么向某服务公司支付报酬，也就是说陈克斌的劳动价值如何计算。[[劳动合同法]]第八十一条规定：用人单位不与劳动者签订合同的需付行业标准的双倍工资。这条法律只是继承[[劳动法]]精神，因为工资只是劳动者报酬的一部分，其它如劳动福利劳动安全保护和效益奖金等。如被告产业公司只向某服务公司支付原负责垃圾清除的甄某的双倍工资，某服务公司也无利可图，因为这只是陈克斌的报酬。要怎么样才能向某服务公司支付合理的报酬.
在标准的承揽合同中，如建设工程合同、装修工程合同，定作人向承揽人支付报酬，其结算方式为：工作总成本〔材料费＋人工工资-）×130％管理费。那麽，被告产业公司应当向某服务公司支付的报酬为（原负责垃圾清除的甄某的双倍工资）×130的管理费。
为什么要加管理费，这就要讨论雇佣关系中雇主责任和承揽关系中的定作人的法律责任了。在民法中规定，承揽人在承揽中应自行承担风险责任，即承揽人在承揽事务中致他人损害，或自已损害或致承揽辅助人损害均由承揽人自己承担，与定作人无关，除非定作人指示有过错。定作人有过错，造成他人损害的，定作人应承担赔偿责任。而雇佣关系中雇员在执行职务工作中致人损害，或造成他人损害，能够证明雇员不是自己故意造成的，均由雇主承担责任。
这是基于怎样的法理：本案例评析专家祝铭山、彭齐振、汪燕春、杨洪逵以及工伤网的创建人张仕谦先生如是解释，在雇佣关系中，雇员与雇主存在人身依付关系，可以对其管理监督、可以对其制定劳动纪律、并可对其进行内部处分。在承揽关系中定作人对承揽人则没有上述权利。
应该说先生们的解释是错误的，运用法理不当。在一个公平的法制社会里是没有人生依附关系的，而且劳动合同亦不是卖身契。至于管理、监督，其性质是怎个社会也没弄清楚的，管理、监督是权利或者是义务。将是本文论证的核心问题，也是界定承揽关系雇用关系重要元素。本文收录的四个案例中，人民法院的审判词均有这么一条关建词、被告ＸＸＸ没有到场管理监督，或者是无权管理、监督，故不应该担责这一条词大有破绽。无权管理、监督不应担责，可有权管理，监督，那有怎么样呢。法律责任的担责方式和法律要追究是妨碍他人的权利和妨碍他人行使权利，以及不履行义务和履行义务瑕疵。应当说劳动关系也是债的一种，是一种特殊的债务。那么管理、监督在这种债的关系中表现的是债权还是债务就需要辩证了。债权是权利，意味着可以获得某种利益，而债务是义务需要支付某种利益。管理，监督是要投入成本的，需要支付某种利益，表现形式为义务。管理，监督是怎么表现为义务，这就是剩余价值的作用了。劳动者、雇员在劳动中创造财富，获取报酬，而报酬只是劳动价值的一部分，其剩余劳动价值归雇主（用人单位）获取。而这剩余劳动价值就是雇主（用人单位）作为管理费收取的。雇主（用人单位）收取了管理费，就要承担﹙雇员﹚劳动者的劳动风险，就要搞好管理监督， 换句话说雇主有权获得劳动者的剩余劳动价值即（管理费），就有有义务承担劳动者的风险 也就说有义务进行监督管理。有义务监督管理而不进行监督管理就是不履行义务，管理监督不到位造成劳动者自身和致他人损害就是履行义务瑕疵。
所以说人民法院的裁判词的话语模式；应为被告ＸＸＸ没有管理监督的义务，故不应担责。
在雇佣关系中雇主收取雇员的管理费，就应该承担雇员的劳动风险。而在承揽关系中承揽人没有向定作人交纳管理费。定作人没有收取承揽人的管理费，定作人没有收取管理费也就意味着没有对承揽人的管理监督责任，也不承担承揽人的劳动风险。承揽关系和雇佣关系中的雇主的法律责任和定作人的法律责任的区别就在这里。即一方当事人雇用另一方当事人做工，一方当事人付给另一方当事人报酬。而所付报酬的对价是工作总成本〔材料费＋人工工资-〕×130％管理费。即为承揽关系。如支付报酬的对价是工资的左右，即为雇佣关系。
回到本案：陈克斌与被告产业公司是雇佣关系（劳动关系）还是劳务承揽关系，就要看被告产业公司支付的对价，如被告产业公司支付给陈克斌的报酬对价为（原负责垃圾清除的甄某的双倍工资）×130﹪ 的管理费。则他们的法律关系劳为务承揽关系。如支付的对价原负责垃圾清除的甄某的工资左右，则他们的法律关系为雇佣关系（劳动关系。双方的权利和义务受（劳动法）的调整，其他的可在所不问。按照交易习惯，被告产业公司只会付给陈克斌的报酬相当于原负责垃圾清除的甄某的工资左右，所以，他们的法律关系只能是雇佣关系。
林显福诉玉环县迅达集团公司应承担受委托为其所雇工的工伤赔偿责任案
{ 问题题示}工程承包人雇用的工人遭受人身伤害的，发包方应否承担赔偿责任？
【案情】
原告：林显福
被告：玉环县迅达集团公司[下简称迅达公司]
被告：郑达赞
1997年上半年被告迅达公司因扩建厂房和新建食堂，将所有的木工工和包给原告林显福，双方约定每工报酬58元计。原告接活后，又叫来被告郑达赞等5人共同干活，原告与被告郑灰赞等约定每工以55元计。被告郑达赞等人在工作期间均由原告指派、安排具体工作事务被告迅达公司的门卫将每天的做工人数均记录在原告显福身上。1997年6月17日原告向被告迅达公司领得一个多月的工酬金17727元支付给郑达赞等人。1997年5月9日，郑达赞与原告等人一起架设食堂的人字架被告郑达赞脚踩在墙头流水沟的水槽板上，因水槽板保养期已过，被告郑达赞从墙头摔下，尔后，被告郑达赞到玉环县第二人民医院，温州医院第二附属医院治疗达一十八天，医院诊断其为：第十二骨椎分裂、凸出，医生要求其卧床休息二个半月避重劳动一年，期间被告也有门诊治疗。为此，被告郑达赞共花去合理医疗费5611元。为被告经济损失的负担，三方经多次协商未达成一致意见。1998年4 月一日，被告郑达赞向玉环县劳动仲裁委申请劳动仲裁。同年8月14日，被告郑达赞经劳动人事局鉴定为九级伤残。同年12月8日，玉环县仲裁委作出地裁决，认为被告郑达赞系原告雇佣，被告郑达赞所受的伤是工伤，被告郑达赞的损失应由原告承担责任被告迅达公司为受益人也应承担补偿责任。据此，裁决原告赔偿被告郑达赞损失13722元被告县迅达公司补偿11259元。原告不服此裁决，向玉环县人民法院提起诉讼。称：其同被告迅达公司不是包工包料关系，而是点工关系。被告郑达赞在被告迅达公司做木工，是受被告迅达公司建筑需要而委托雇工，不是其承包木工工程直接雇佣。所以对被告郑达赞的伤害后果不承担责任。被告迅达公司答辩称：公司因扩建厂房和新建食堂将木工工程发包给原告施工一工以58元计算，被告郑达赞系原告雇佣，其工作内容也由原告安排。1997年5月9日，由于原告末管理好，致使郑达赞受伤。在其劳动仲裁委仲裁时，公司考虑到自己是受益人适当承担补偿责任，故同意仲裁委的仲裁结果。被告郑达赞辩称：自己到迅达公司做木工，工作均由原告安排和指派。同意县劳动仲裁委的裁决结果。
【审判】
玉环县人民法院经审理后认为，原告在被告迅达公司做木工期间，系以自己的名义独立的完成工作，被告迅达公司均无派人在场监督、管理。被告郑达赞系原告选任。他的工作内容均由原告指派、安排，且被告郑达赞的劳动报酬，均由原告与被告迅达公司结算，原告领得酬金后支付给被告郑达赞，从中获取每工三元的差额。故原告与被告迅达公司之间的法律关系付合承揽关系的法律特征，原告与被告郑达赞之间的法律关系付合雇佣关系的法律特征。原告与被告迅达公司虽约定每工58元计算酬金，但此仅是计算报酬的一种方式，本身不能反映具体的法律关系，故原告以此主张与被告迅达公司系雇佣关系，无法律依据，法院不予采纳。原告主张受被告迅达公司委托叫被告郑达赞做工，两被告系雇佣关系，缺乏事实根据，法院不予采信。被告郑达赞在劳动过程中受到人身伤害，应认定为工伤，被告郑达赞因工伤所受到的经济损失，可依照有关规定予以认定，由作为为雇主的原告承担赔偿责任。被告迅达公司在诉讼中愿意承担部分补偿责任，法院予以准许。依照〖中华人民共和国劳动法〗第三条、第五十二条，〖中华人民共和国民法通则〗第一百零六条第三款第一百一十九条之规定，该院于1997年7月2日判决如下：
被告郑达赞的医疗费5611元，伤残补偿费与抚恤金13792元，误工费4500元营养费500元，合计人民币24403元，由原告负担13143元，被告迅达公司补偿11260元。上述款项均在判决生效后十五日内支付。
原告林显福不服一审判决，以与原起诉理由相同的理由上诉于台洲市中级人民法院，请求撤销原判，其不承担任何责任，台洲市中级人民法院确认一审判决认定的事实。认为：上诉人与被上诉人迅达公司虽未签订书面合同，但上诉人凭自己的技能为迅达公司独立工作，事实上形成了承揽关系。被上诉人郑达赞系上诉人雇佣，工作受其直接管理，劳动报酬与上诉人结算，上诉人每工获利三元。郑达赞在雇佣劳动中受伤，上诉人不能举证证明是郑达赞故意故意造成，上诉人作为雇主应承担赔偿责任，迅达公司愿意补偿郑达赞的损矢，应予准许。依照，〖中华人民共和国民法通则〗第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1999年11月24日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、 本案法律关系的认定
本案原、被告各方主体之间是雇佣关系、还是承揽关系存在重大争执。要分析本案必须要对承揽关系和雇佣关系的区别和联系加以研究。
两者的共同点是：承揽关系和雇佣关系中均存在一主当事人根据一方当事人的指示而工作，另一方当事人向对方妆事人支付报酬的事实。
两者的区别：
承揽关系的标的是以物的形式表现出来的工作成果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。雇佣关系的标的是劳务（劳动力），即雇员向雇主提供的是劳动力，而非劳动成果。（2）系承揽关中的承揽人以自己的设备或技术、劳动独立的完成工作。雇佣关系中，劳动者完成自己的工作任务，是参加到雇主组织的组织中去，以组织成员的身份，依自己的劳动质量、数量从劳动组织处获取报酬，劳动者不具备独立性。（3）在承揽关系中，定作人（发包方）一般不对承揽人的工作进行监督、管理，而雇佣关系中雇员完全在雇主的控制下，雇主对雇员监督管理。（4）承揽关系中，承揽人在自己完成工作的同时，还可以雇佣他人帮助其完成工作，而雇佣关系中雇员是受雇主控制。
根据以上区别，笔者认为：
1、原告独立的完成被告迅达公司的木工工程，原告做木工期间，被告迅达公司
发包后既无派人在场监督、管理，也无为原告及被告郑达赞安排具体的工作内容，所有的工作都由原告安排，原告以自己的手艺（木工技术）独立地（相对被告迅达公司而言）完成承包工程，并无参加到被告迅达公司组织的木工施工队伍中，即原告
不是在被告迅达公司组织下工作，而是依被告迅达公司的发包独立地完成工作。从此也可看出，作为发包方（定作方）的被告迅达公司只审查原告所提供的工作成果，而不去监督、管理作为承揽人的原告具体如何提供劳动力，因而被告迅达公司与原告之间的法律关系的标的是劳动成果，而不是劳动力。
2、被告郑达赞是原告叫来工作的，两被告没有建立雇佣关系。因为雇佣关系的基本特征是雇主对雇员的选任。被告迅达公司的门卫记工，只记人数，不记何人名字，故记工实际上是被告迅达公司同原告结算的依据，而不能证明被告迅达公司同被告郑达赞有雇佣关系。
3、原告在1997年上半年在被告迅达公司处做木工仅一个月，而向被告迅达公司领得酬金为17727元。如原告是受被告迅达公司雇佣，那么，不可能领如此多的工资。本案原告没有主张此行为系代理行为，因而合理的推定只能是原告叫来的工人的工资，由原告同被告迅达公司结算。再由原告支付给其叫来的工人，这付合承揽关系中承揽人可以雇佣他人帮助其完成工作的法律特征。
4、原告同被告迅达公司结算每工以58元，而原告同被告郑达赞以每工55元结算，不符合原告受雇于被告迅达公司或受被告迅达公司委托而雇佣被告郑达赞的法律特征，更符合原告雇佣他人完成承揽任务的特征。
5、原告认为双方约定每工以55元计算报酬，只能认定原告与被告迅达公司系雇佣关系，是缺乏法律依据的。按件计酬或按日计酬仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律特征。尽管按件计酬能准确反映劳动成果的量而被大多数承揽合同的当事人所采用，按日计酬能准确反映劳动力的量而被大多数雇佣合同的当事人秘采用，但按日计酬并不等于工作的人提供的是劳动力而非劳动成果，在有些劳动成果难以量化的情况下，如果双方有约定，可以按日计酬。
6、原告同被告郑达赞有无存在转承揽关系。被告郑达赞按原告的指示做工，原告支付给被告郑达赞报酬。这一法律事实又使对他们之间的法律关系的认识，陷入了是承揽关系还是雇佣关系之中。笔者认为，他们的法律关系应认定为雇佣关系。因为原告承揽工程后叫来了包括被告郑达赞在内的一班人共同完成，被告郑达赞做木工不是独立完成的，而是参加到原告组织的组织中去完成木工事务。原告与被告郑达赞劳动成果混在一起，原告同被告郑达赞结算依据无法以劳动成果来体现。其次，被告郑达赞的劳动完全受原告的监督、管理，被告郑达赞的工作内容、工作的先后秩序等均由原告安排，被告郑达赞缺乏承揽人所应有的对工作主动权、支配权。最后，被告郑达赞完成的木工事务中，对发包方被告迅达公司而言，是以原告的名义完成，被告郑达赞不是一个独立的主体，而是依附于原告。所以，被告郑达赞与原告之间是雇佣关系，而非承揽关系。
二、责任的认定
1、被告迅达公司的责任问题。原告与被告迅达公司系木工工程承揽关系，依照民法理论，承揽人在承揽中应自行承担风险责任，即承揽人在承揽事务中致他人损害，或自已损害或致承揽辅助人损害均由承揽人自己承担，与定作人无关，除非定作人指示有过示。定作人有过示，造成他人损害的，定作人应承担赔偿责任。在本案中，被告迅达公司有无过失，双方当事人均无提到。从本案的案情来看，被告郑达赞在架设人字架时，因水槽板已过保养期不牢固，致摔下伤害，这不是定作人指示的结果，而是承揽人为完成承揽的工作成果的活动之一，所以被告迅达公司的指示不存在过失，被告迅达公司不应承担责任。在劳动仲裁委仲裁时，被告迅达公司愿意承担责任是自愿行为；在本案诉讼中，被告迅达公司对仲裁结果无异议，愿意承担补偿11260元的责任，法院予以准许尊重了当事人的意愿。
2、原告林显福的责任问题。原告与系雇佣关系，按人们的普遍认识，在雇佣关系中，雇员在执行职务间造成人身伤害的，适用无过错归责大原则，即对于雇主有无过错在所不问，雇主无过错也应承担责任。雇员如果是故意自伤和重大过错自己伤害的，雇员应自行承担责任。被告郑达赞在从事雇佣劳动时遭到人身伤害，由于被告郑达赞事先不知道水槽板保养期已过，所以他并不存在重大过失。对被告郑达赞所遭受的损失，应由作为雇主的原告承担责任。
3、从严格意义上言之，雇佣关系与劳动关系是有区别的。对于劳动关系中劳动者在劳动过程中遭受的人身伤害，才可认定为工伤，在对于雇佣关系中雇员在受雇佣期间遭受的人身伤害，一般不以工伤论处。但是，在目前的司法实践中，人们雇佣对关系和劳动关系一般不作细分
本文作者评析
本案的焦点的确是原、被告各方主体之间是雇佣关系、还是承揽关系存在重大争执
评析本案必须要对承揽关系和雇佣关系的区别和联系加以研究。
两者的共同点是：承揽关系和雇佣关系中均存在一主当事人根据一方当事人的指示而工作，另一方当事人向对方当事人支付报酬的事实。
但对于怎么样界定原、被告各方主体之间是雇佣关系、还是承揽关系，人民法院的裁判结论和评析专家先生对本案的界定都是错误的，本案明显是误判。试评析如下：
先将本案做一个变例：
如果说原告林显福知道每工获利三元将要付出如此大的代价，其实隐藏着更大代价，如果被告郑达赞和其他工人不幸摔死或者是摔成高位瘫痪，按照本案法院的审判和评析专家先生界定都将要原告林显福承担法律责任。如此高昂的代价与每工获利三元构成权利和义务严重的不对称，原告林显福能够预见这样的后果，那他怎么样也不会要求每工获利三元了。除非是利令智昏。
假如案情是这样的，原告林显福预见这样的后果后不再要求每工获利三元，而只拿自已的本分工钱，并不再代领工钱，而是要其他工人自领工钱，和被告郑达赞及其他工人共同劳动，还要求被告迅达公司派人到场管理；监督，此时被告郑达赞出了工伤事故，又谁担责。原告林显福吗？原告林显福已经和被告郑达赞和其他工人一样劳动，一样工钱，再要原告林显福担责是不合法理。被告郑达赞自己承担吗？被告郑达赞此时虽然多拿了三元工钱，显然被告郑达赞不会因为多拿三元钱而改变被雇佣的性质。正如人民法院的结论审判和评析专家先生的评析：被告郑达赞的工作的内容是交付劳动力，他的劳动成果和原告林显福以及其他工人的劳动成果混合在一起，显然；他是被人雇佣。被谁雇佣，是原告林显福吗？原告林显福已经是和被告郑达赞和其他工人同样劳动，也没有获取被告郑达赞每工三元的差价，所以说此时被告郑达赞不是被原告林显福所雇佣。显而易见，此时雇主是被告迅达公司。
回到本案，需要论证有几个问题：1原告林显福与被告迅达公司的法律关系是雇佣关系，还是承揽关系。2原告林显福与被告郑达赞是什么关系。3被告迅达公司与被告郑达赞是什么关系。4点工关系具有什么样的法律特征，5每工获利三元的性质。6被告迅达公司的 法律责任。7代领工钱是什么性质。
1、原告林显福与被告迅达公司的法律关系是雇佣关系还是承揽关系：
原告林显福被被告迅达公司叫来做工，约定每工58元，并要原告林显福多找几个人来做事。上工后，被告迅达公司没有派人到场管理；监督。应当说，本案的关键症结问题就在这里。被告迅达公司没有派人到场管理；监督，是没有义务管理；监督，还是有义务管理；监督，而没有管理；监督，没有义务管理；监督，当然不应担责，但是必须支付一笔管理费给应担责的人。因为谁在管理；监督，谁就是雇主（用人单位），就要进行管理；监督，就要承担雇员（劳动者）劳动风险。而管理；监督，承担雇员（劳动者）劳动风险是需要投入大量成本的。从案情看，被告迅达公司只是没有派人到场管理；监督，也没有委托原告林显福管理；监督，更没有向原告林显福支付管理；监督和承担雇员（劳动者）劳动风险的费用原告林显福既然没有得到这笔费用，为什么要承担自已和其他工人的劳动风险。这不符合权利与义务相一致的原则。从这一根本原则看，被告迅达公司与原告林显福之间的法律关系就认定为雇佣关系（劳动关系）。再说，原告林显福和被告郑达赞等人上工以后，不管工作效率高低，皆是每工58元，这说明原告林显福和被告郑达赞等人交付的是劳动力而非劳动成果。这也是雇佣关系的显著特征。
2、 原告林显福与被告郑达赞是什么关系：
被告郑达赞是原告林显福找来做工的，但这不能说明他们之间就存在雇佣关系，因为在雇佣关系中，雇员（劳动者）的剩余劳动价值归雇主（用人单位）所占有。原告林显福虽然获取了被告郑达赞每工三元，（这个问题下节讨论）但这不是被告郑达赞全部的剩余劳动价值，也不足以承担被告郑达赞等人的劳动风险。被告郑达赞的剩余劳动价值归谁所有，仔细分细就不难看出，如果原告林显福是承揽人，雇佣被告郑达赞等五人做工，此工程需用1500工时完工，在原告林显福和被告郑达赞等人的努力下，只用了1000个工时，这500个工时的价值归谁所有，显然不是原告林显福，而是被告迅达公司，这也说明了原告林显福不是他们的雇主，谁是雇主，谁占有他们的剩余劳动价值，那就是被告迅达公司。被告迅达公司雇佣原告林显福和被告郑达赞等人。原告林显福和被告郑达赞等人只是同事关系。
3、被告迅达公司与被告郑达赞是什么关系
从上一节已经讲到，被告郑达赞的剩余劳动价值归被告迅达公司所占有，他们的法律关系雇佣关系。
4、点工关系具有什么样的法律特征：
原告林显福和被告郑达赞等人被被告迅达公司叫来做工，约定每工58元，且没有规定工作量，这说明不管他们的工作效率如何，也不会增减他们的工钱，也无须承担瑕疵责任，这是典型的雇佣关系。而且是没有奖惩机制的雇佣关系。细究本案，其实不存在被告迅达公司发包木工工程的事实，有三个事实来证明。第一、没有签订承包合同，第二、没有约定工作量，即在多少工时内完成此项工程，第三、没有规定瑕疵责任，即工程质量出了问题由谁担责。从案情上看，并没有要原告林显福和被告郑达赞等人来承担瑕疵责任，所以，原告林显福和被告郑达赞等人交付的不是劳动成果，而是劳动力。而不承担瑕疵责任就是典型的的雇佣关系。其实即使是承包，依据承包内容也可分为雇佣关系和承揽关系。在许多企业内部，各个车间向企业以独立核算的方式承包，企业以工作总成本结账，承包车间自负盈亏，意味着承担瑕疵责任，也就是说企业只审查承包车间的劳动成果。但他们的法律关系仍然是雇佣关系（劳动关系）。还有许多建筑公司和他们的建筑队也是这种情况。
5、每工获利三元的性质、原告林显福从原告林显福等人的身上每工获利三元这是什么性质，本案评析专家彭齐振、汪燕春、杨洪逵等先生认为：原告同被告迅达公司结算每工以58元，而原告同被告郑达赞以每工55元结算，不符合原告受雇于被告迅达公司或受被告迅达公司委托而雇佣被告郑达赞的法律特征，更符合原告雇佣他人完成承揽任务的特征。上文已经提到原告林显福和被告迅达公司剩余劳动价值都归被告迅达公司所有。而在承揽关系中，承揽人雇佣他人完成承揽任务，被雇佣人的剩余劳动价值归承揽人所有，而不是归定作人所有，这样承揽人才是雇主，承揽人作为雇主才能承担被雇佣人的劳动风险。实际上原告林显福每工获利三元合理的解释有两种来源，1、岗位补贴，原告林显福受被告迅达公司委托代为管理、安排被告郑达赞等人的工作，其报酬是要高出原告林显福等到人的。正如中国平安保险公司的老总，年薪高达6000万元，难道说要他承担中国平安保险公司雇员的劳动风险。2、介绍费用原告林显福受被告迅达公司的委托找人做工，这是需要时间来完成的，也应当获取报酬，现在社会上许多的中介公司以此为生，难道说被介绍人出了意外，要中介公司承担责任吗。
6、被告迅达公司的法律责任。
我国司法理论界和各层人民法院，在审理此类案件时，都有一个陈旧性思维，即雇用人没到场管理；监督,就不应承担责任，想法很简单，即没有权力，就不承担义务。照这种逻辑思维断案，每一个雇用人都不会到场管理；监督,被告迅达公司一旦到场管理·监督，既要投入管理成本，还要承担雇员的劳动风险。而且一旦发生诉讼，辩无所辩。而不到场管理·监督，既不要投入管理成本，又无需承担雇员劳动风险。而发生诉讼的话就不需要自己申辩，法院的裁判结论就会这样认为，被告没有到场管理监督故不应该承担责任。
被告迅达公司雇佣原告林显福受和被告郑达赞等人后，就没有到场管理监督，被告郑达赞出工伤以后，当发生诉讼纠纷，法院就是如此审理的。即被告没有到场管理监督故不应该承担责任。
被告迅达公司到底应该怎样承担法律责任呢，从案情了解到被告迅达公司在此为受益方，如果被告迅达公司只是受利于工程完工后新建食堂所取得的便利·便宜，也无可厚非，但被告迅达公司还明显受益于原告林显福和被告郑达赞等人的剩余劳动价值，而且被告迅达公司没有向原告林显福支付管理费，从中可以看出被告迅达公司是处于雇主的地位。
本案还有一个问题没有分析责任，那就是水槽板已过保养期不牢固导致被告郑达赞摔伤，水槽板已过保养期不牢固应当谁知道，原告林显福和被告郑达赞等人都不会知道。应该知道的是被告迅达公司，所以说被告迅达公司作为雇主给雇员提供危险的工作场地，即使不谈这层，被告迅达公司也负有善良管理人注意义务，即被告迅达公司应该知道或者应当知道，水槽板已过保养期不牢固而没有通知或者没有提醒原告林显福和被告郑达赞等人的。
7、代领工钱是什么性质，应当说代领工资没有价值取向也不意味这权利和义务的转移，所以在案情中起不到佐证作用。
闫丽霞诉美家具厂雇用的独立合同工在履行合同义务时致其损害赔偿案
【案情】
原告：闫丽霞，女，系长春市国际贸易公司电梯工。
被告：丰润县美达家具厂（下称家具厂）。
被告：黄文士，男，非机动车个体运输经营者。
1994年8月20日下午4时许，家具厂雇用黄文士及另一人搬运家具，在国贸中心三楼抬床屉放至电梯时，床屉倒下，将在电梯内清扫卫生的闫丽霞砸伤。经长春市医院创伤治疗中心诊断，闫丽霞伤为L2、3左侧横突骨折，住院治疗83天，花医疗费6896.57元；后又在中国人们解放军四六一医院住院381天，花医药费13969.06元。经长春市中级人们法院法医鉴定为伤残九级，应与保护医疗费5000元，确定医疗终结时间为6个月。闫丽霞被砸伤后，家具厂支付给闫丽霞2500元。黄文士系非机动车个体运输经营者。原告闫丽霞以家具厂为被告向长春市朝阳区人们法院提起诉讼称：家具厂的二人为家具厂搬家具，致我伤害。要求家具厂赔偿我全部医疗费20165.87元，伙食补助费2558.4元，误工工资43638.52元，护理费及伤残补助费由家具厂承担。
被告家具厂答辩称：原告让我厂赔偿是没有道理的。我厂雇用黄文士抬家具，黄文士证实当天在国贸中心电梯内已将货放好，而原告不小心将货碰歪，以致造成自己伤害，故不同意赔偿。
【审判】
长春市朝阳区人民法院审理认为：被告家具厂雇用黄文士及另一姓周的为其运家具，在电梯内致原告闫丽霞损伤，对此损害后果，家具厂应承担赔偿责任。被告家具厂所提原告闫丽霞的伤市自己部小心所致，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，该院于1996年12月5日做出如下判决：
一、被告家具厂赔偿原告闫丽霞医疗费5000元(已付2500元)，住院期间生活补助费3172元，伤残补助费28128元，共计36840元。扣除2500元，被告应给付原告34340元。
二、法医鉴定费200元，家具厂、闫丽霞各负担100元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
家具厂不服一审判决，上诉称：我厂雇用黄文士抬家具，闫丽霞自己不小心碰倒家具致伤，不应由我厂赔偿。
长春市中级人民法院审理认为，原判事实不清，并遗漏当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项的规定，该院于1997年4月8日裁定：撤销朝阳区人民法院民事判决，发回朝阳区人民法院重审。
朝阳区人民法院经追加黄文士为被告后重审认为：家具厂雇用黄文士运送家具将原告砸伤，对此损害后 果，家具厂及黄文士应承担赔偿责任，原告请求应予支持。关于家具厂主张原告是自己不小心所致，证据不足，不予认定。朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于1998年4月19日作出如下判决：
一、被告黄文士赔偿原告闫丽霞医疗费5000元，生活补助费1440元，护理费1140元，误工工资4403.1元，伤残补助费39840元，交通费170元，和合计51993.1元。扣除家具厂已支付的2500元，被告黄文士赔偿原告经济损失49793.1元。
二、法医鉴定费200元，原、被告各负担100元。
上例一、二项判决黄文士部能履行时，家具厂承担连带责任。
三、原告其他诉讼请求予以驳回。
家具厂对此判决不服，上诉称：的一切风险均由黄文士承担。一审判决由我厂承担责是没有根据的。
闫丽霞答辩称：一审判决正确，应予维持。
长春市中级人民法院经审理认为：黄文士非家具厂职工，双方不是雇主与雇员的关系；黄文士是从事非机动车运输的经营者，家具厂与黄文士之间形成了运输合同关系，在运输所发生的一切民事行为均应由承运人黄文士承担。原审判决让家具厂承担连带责任是没有根据的。综上，家具厂的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，该院于1999年5月5日作出如下判断：
一、维持原审判决主文第一、三项及第二项鉴定费由双方负担部分。
二、撤销原审判决主文第二项中家具厂承担连带责任部分。
【评析】
本案提出了一个审判实务中经常发生混淆的问题，即雇工的侵权责任与独立合同工的侵权责任如何区分。
雇工的侵权责任亦称雇佣人（雇主）的转承担人，是指受雇人（雇工）在他受雇的工作范围内，对他人侵权，雇主要为这一行为负责。也就是用当由雇佣承担的责任转由雇主承担。之所以转载，是由雇主与雇工间的特定关系决定的。这种特定关系表现在以下三个方面：首先，雇主与雇工间存在特定的人身关系。雇工向雇主提供的是自己的劳动力，雇主使用的是雇工的劳动力，因而，雇工在受雇期间，其行为受雇主的意志支配与约束。在受雇的工作过程中，雇工按照雇主的意志实施行为，这是雇主行为的延伸。其次，雇主与雇工存在特定的利益关系。由于雇主占有雇工的劳动力，所以雇主承受雇工创造的经济利益和其他物质利益，支付给雇工的报酬仅是劳动力的价格，被雇主占有的剩余部分的经济利益和其他物质利益即劳动力的剩余价值。根据权利义务相一致的原则，雇主享有占有劳动力剩余价值的权利，就应当承担劳动风险的义务。再次，雇主与雇工在工作中致他人损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽然是雇工直接造成的，但雇主对雇工放任、疏于管理、监督等作为与不作的行为，是损害事实得以发生的主要原因。由于雇主与雇工存在这种特定的关系，即劳动法律关系，因而，对雇工在工作中所致他人损害，雇主应承担责任。
独立合同工亦称独立缔约人，其侵权责任由独立合同工自己承担。独立合同工虽也受雇于他人，但他不是出卖劳动力，只是按合同完成合同约定的事项。他在工作的时候，不受雇佣人（此时的雇佣人于雇主不同）的监督管理。在一定程度上，独立合同工具有独立性，他自己安排自己的工作，报酬归自己。根据权利义务相一致的原则，独立合同工在履行合同中的风险责任，应自己承担。但下列情况除外：独立合同人从事的是高度危险作业、雇用人用合同使独立合同工依约从事违法活动，从而致他人损害，雇佣人应承担民事责任。
独立合同工与雇工在形式上均受雇于他人，但由于独立合同工的侵权责任与雇工的侵权责任主体不同，因而，在实务中如何判断二者，具有十分重要的意义。但在二者之间划分出明显的界限则是不易的事。正如博登海默所说：“在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的”。因此，很难以定义的形式将二者区分开。一般来看，应从以下几个方面综合判断：
从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇用人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇工；如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇用人的管理与约束，则受雇人为独立合同工。
从受雇时间的长短看：如是长期的，则是雇工；短期的，则一般是独立合同工。
从工作性质上看：如从事的是雇用人的日常业务，则是雇工；如是处理临时事务，则是独立合同工。
从工作地点看：必须在雇用人指定的地方工作，则是雇工；没有这些限制的则是独立合同工。
从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。
从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇工；一次性领取的，则是独立合同工。
本案中，家具厂找来黄文士等二人，讲好运送的标的物及起止地点，讲好价格，双方之间成立运输合同，黄文士为独立合同工，而非雇工。在运输过程中，致闫丽霞损害，应由黄文士独立承担民事责任，而不应由家具厂与其共同承担责任。因为，黄文士非家具厂职工；黄文士与家具厂双方地位平等，在运输家具过程中，黄文士不受家具厂的监督的管理，他只受合同约束，即安全运至目的地；受雇时间是短期的、工作性质是临时的；运输工具是黄自备的。此外，运输家具不属高度危险作业和违法行为。所以黄文士为独立合同工而非雇工。
黄文士与另一人共同为家具厂运输家具，运输过程中致闫丽霞损害，应共同承担民事责任。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，因另一人姓名不详，系被告不明确，不符合诉的要件，因而不能追加其为被告。
值得提及的是，闫丽霞系国贸中心的职工，在履行职务中受伤，依劳动法应享受劳动保险待遇，其亦能依据劳动法律关系享受本单位依法应给予的工伤劳动保险待遇。
本文作者评析：
本案也许是承揽运输关系也可能是雇佣关系。
因为我国人口众多，劳动力市场始终是买方市场，就业压力相对沉重。所以允许就业方式多种多样，这对于提供就业机会的被告家具厂来说是处于强者或支配地位。所以说被告家具厂和黄文士的法律关系是运输合同承揽关系还是雇佣关系就要看被告家具厂支付给黄文士的报酬的对价。如果被告家具厂支付给黄文士的报酬为（工作总成本加管理费），那么他们的法律的关系就是运输合同承揽关系。如果支付的报酬仅是工钱而不含管理费，那么他们的法律关系是雇佣关系。但是案情中没有提到能够界定他们的法律关系的报酬。那么笔者也不妄加述评。现在笔者者只对评析本案的专家评析人关于如何界定本案的方式作一番论证。本案的专家评析人如此界定本案：
独立合同工与雇工在形式上均受雇于他人，但由于独立合同工的侵权责任与雇工的侵权责任主体不同，因而，在实务中如何判断二者，具有十分重要的意义。但在二者之间划分出明显的界限则是不易的事。正如博登海默所说：“在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的”。因此，很难以定义的形式将二者区分开。一般来看，应从以下几个方面综合判断：
从受雇人与雇佣人双方的关系去判断：双方地位不平等，存在隶属关系，雇用人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，则受雇人为雇工；如双方地位平等，受雇人除了按照合同提供服务行为外，不受雇用人的管理与约束，则受雇人为独立合同工。
从受雇时间的长短看：如是长期的，则是雇工；短期的，则一般是独立合同工。
从工作性质上看：如从事的是雇用人的日常业务，则是雇工；如是处理临时事务，则是独立合同工。
从工作地点看：必须在雇用人指定的地方工作，则是雇工；没有这些限制的则是独立合同工。
从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。
从领取报酬的方式看：如是固定的形式，一月一领，呈周期性的，则是雇工；一次性领取的，则是独立合同工。
首先论证控制这个问题，博登海默所说：“在受雇人和独立缔约人间划界，取决于控制问题，而这种控制的形式是多种多样的，因此，这种界限往往是不明确和模糊不清的”。因此，很难以定义的形式将二者区分开。其实控制这种说法和人身依附关系是版本不同而意思相同。这种意识带有阶级社会的烙印，与平等民主社会的思想不相适宜。持有这种意识，也是对管理；监督一种误解，认为管理；监督是一种权力，可以管人。上文已经说明，管理；监督是一种义务，在这里我再详细解释一下管理；监督的性质。在社会上存在着两种形式上的管理；监督。一种是政府对社会的管理；监督如果这种管理监督有管理人的权利，那么这个社会是存在控制与被控制·人生依附关系和隶属关系。但在这样的社会里执政者是处于综治阶级地位，相对人国民是处于被奴役地位。在这样的社会里统治者予索予取，被奴役者是没有话语权得的，甚至偶语弃市（秦律）腹诽定罪（汉张汤定罪）但这样社会为当今事件主流社会所不容。而在一个平等民主社会里执政者是以服务于社会和公仆身份自居的。国家公民是国家主人。公民纳税用于购买公共产品服务和用于国家机器运转，在这样的社会里是没有控制和被控制·没有人生依附关系和隶属关系。但约束还是会有的，约束力不是来源于执政者，而是来源于全民认可的法律。在这样的社会里执政者和公民依据法律行使权利和义务。另一种形式就是用人单位对企业的管理；监督，如果这种管理；监督有管人的权力，那么这个社会就可怕了，这样的关系就是奴隶主与奴隶的关系，这种关系中是有控制与被控制·人生依附关系和隶属关系，但是，如今社会里是不允许这种关系存在的。而在正常的劳动关系中是不存在控制与被控制·人生依附关系和隶属关系的。因为正常的劳动关系是一训双务的买卖关系，而在买卖关系中双方是没有谁处在不平等地位的。为什么出买劳动力的劳动者就处在不平等到的地位呢，不平等就是不公平，法律会允许不公平存在吗，应当说不允许。但是，对于劳动者来说是有某种约束，但约束力不是源自用人单位，而是来自双方签订的合同，且合同对于用人单位同样具有约束力。就是说劳资双方的权益和义务都受合同的约束。
此类案件正当合理的诉求是获取某种价值的回归，所以界定此类案件的要件应当具备价值取向，而雇主和定作人的法律责任不同是意味权利和义务有所转移，再论证本案专家评析人对于此类案件具体的界定方法：法律概念后条款，以及法理，不仅有其规范目的，且颖赋予其规范使命，使其带有价值取向。
专家评析人对于此类案件界定六条方法中，其中第二条工作时间长短，第三条工作的性质，第四条工作的地点，第六条领取报酬的方式都不带有价值取向，也不意味权利和义务有所转移。第一条和第五条虽带有价值取向，但这样的方式界定此类案件，这与法理相悖。先论证第一条，此条认为受雇人与雇佣人双方地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律·制度约束受雇人，前文已经论述到监督管理，隶属关系，人生依附关系，这里不在赘述。本文笔者只对劳动关系中是否存在不平等，详细论述。劳动者参加劳动是宪法赋予公民的权利，劳动者参加劳动也是为社会创造财富，以及体现自己的人生价值，为什么公民在行使权利和人生价值时会把自己置于不平等的地位呢。且劳动合同不是卖身契，而且劳资双方在订立合同前是两个平等的主体。订立合同后他们的法律地位平等、政治地位平等、人格平等。那还有什么体现不平等呢？但是雇主和雇员差距还是会有的，那就是雇员是经济上的弱者，但此类事情不但是劳动合同存在，其他的如承揽合同，建设工程承包合同、甚至买卖合同都会存在这样的现象。所谓的店大欺客，客大欺店就是这个道理。所以立法机关立法都是向经济上的弱者倾斜，再论证第五条，此条认为从使用的工具和设备看：如是雇用人提供的，则是雇工；如是受雇人自备工具和设备，则是独立合同工。这是与法理相悖的，试想：如果报酬为一，雇主提供劳动工具的话，就要曾加一项经济投入还要承担劳动者的风险，这公平吗？雇主会这样做吗？而受雇人提供劳动工具也需要曾加一项经济投入还要承担自己劳动风险，这公平吗？劳动者不愿做、不会做，但为了生计还是会被迫去做。这公平吗？所以说专家评析人提出的界定本类案件的六条方法都不是界定本类案件要件。要界定本类案件，笔者认为只需采用单一要件，即谁占有劳动者的剩余劳动价值，谁就承担劳动者的劳动风险。如雇用人占有劳动者的剩余劳动价值，雇用人就是雇主，就要承担劳动者的劳动风险。如受雇人占有自已的剩余劳动价值，则受雇人就是承揽人，就须承担自已劳动风险，顺此思路，就是要探索劳动者的剩余劳动价值以什么样的名目被雇主获取。这在习惯上称作管理费，雇主在收取管理费后用于监督管理的费用并承担诸如劳动者的劳动保服、劳动风险、劳动福利。而定做人向承揽人支付报酬为（工作总成本+管理费）所以说定做人没有占有劳动者的剩余劳动价值，也就是说定做人没有收取劳动者的管理费，也就没有承担管理监督的义务故不承担劳动者的风险。所以笔者认为，为了使司法审判具有更好的操作性，合同法第二百二十五条应补上一款定做人向承揽人支付报酬为（工作总成本+管理费）
原告 曾凡莲
原告 严海静，男。
被告 高娉，女。
原告曾凡莲、严海静诉称，曾凡莲之夫、严海静之父严先进于2005年4月29日受高娉的雇佣为其到棠华安装广告牌。在安装过程中因石棉瓦被踩破而使严先进摔伤致死。事发后经有关部门调解达成由被告支付1万元安葬费的协议。双方为赔偿问题协商未果。，且作为雇主应担全责。故诉至人民法院，要求被告赔偿死亡赔偿金153 484元、丧葬费4 927.8元、医疗费7 200元、交通费200元、被抚养人生活费9 123.93元、精神损害抚慰金5 000元，合计179 935.73元。
被告高娉辩称，高娉与受害人严先进存在长期的广告架制作业务往来，属典型的加工承揽合同关系，并非雇佣关系；且高娉作为定作人在承揽合同关系中无过错，故不应担责。
根据当事人举证情况，本院依职权调取了津市市安全生产监督管理局关于严先进未办理焊工作业和登高架设工作业特种作业操作证的证明和津市市工商行政管理局注册登记分局关于先进广告制作部未办理工商登记的证明。
经审理查明，高娉经营的昊天广告装璜印业部主要经营广告、丝印、装饰等业务。严先进经营的先进广告制作部主要经营不锈钢架制作、安装等业务。近年来，双方就广告制作安装业务进行过由高娉制作广告喷绘、严先进制作广告架并安装的多次业务合作。2005年4月初，常德德山酒业集团津市市场部经理赵安明欲在棠华安装一酒业广告，遂找到高娉，双方进行了初步洽谈。4月下旬，赵安明再次找到高娉，双方就广告制作事宜达成了协议。几天后，严先进到高娉经营的店中办理其他业务时，高娉将制作并安装上述酒业广告牌的业务告知严先进，严先进便予应允，同时提出增加80元安装费，高聘经与赵安明协商后予以同意。4月29日上午，严先进与徒弟孙瑶一同到约定地点棠华乡街道卜忠沛经营的万家福超市前安装广告牌。安装过程中，脚穿着凉拖鞋的严先进和孙瑶攀上该超市门面前搭建的石棉瓦棚顶施工，严先进在操作中不慎踩破石棉瓦从棚顶摔在地上致伤，经津市市人民医院抢救无效死亡。事故发生后，棠华乡人民政府等部门对事故处理组织当事人调解，就安葬问题达成由昊天广告装璜印业部暂付死者家属1万元的暂时安葬协议，但高娉未在该协议上签字。庭审中，两被告否认严先进的家属领取的1万元系其所支出。
另查明，本案事故造成的经济损失根据原告的诉讼请求依法确定为：1、死亡赔偿金：7 674.2元/年×20年=153 484元；2、丧葬费821.3元/月×6个月=4 927.8元；3、被抚养人生活费 6 082.62元×3年÷2=9 123.93元，合计167 535.73元。
还查明，昊天广告装璜印业部办理了个体工商户营业执照，经营者登记为高娉。严先进经营的先进广告制作部未办理工商注册登记。根据国家安全生产监督管理局的有关规定，从事金属焊接、切割作业、登高架设作业均属特种作业，须取得特种作业操作证后方可上岗作业。严先进未取得上述二项特种作业操作证。
上述事实，有原告提供的暂时安葬协议、孙瑶的证人证言、结婚证及常住人口登记卡，被告提供的个体工商户营业执照，证人杨坤松、钱学明的证言及照片，严先进书写的业务往来帐簿等证据和本院依职权调取的津市市安全生产监督管理局的证明、津市市工商行政管理局注册登记分局的证明予以证实，经庭审质证，可以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：2、严先进与被告是雇佣关系，还是承揽合同关系；3、如是承揽合同关系，作为定作人的被告是否存在过错。严先进与高娉口头协商，由严先进根据高娉提供的广告喷绘规格及相关要求制作广告架并安装，在此业务过程中，严先进在自己的工作场所，以自己的材料、设备、人员、焊接技术以及劳务等去完成高娉要求的广告牌的制作与安装工作，高娉直接接受严先进交付的工作成果，并根据协议支付对价，严先进对完成的工作成果承担瑕疵责任。在协议履行过程中，高娉对严先进无管理、监督、领导和指挥的权利，更无权安排严先进的具体工作方式和时间。因此，严先进与高娉间的业务关系符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。双方的口头协议应认定为承揽合同。原告主张双方为雇佣关系不符合本案事实，本院不予认定。严先进焊接广告架并进行架设安装，按照国家安全生产监督管理局关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见规定，此种作业系特种作业，应依法取得焊工作业和登高架设作业操作证后，方可上岗作业。高娉作为承揽合同的定作人，应当审查承揽人的资质，并将承揽标的交给取得相应资质的人进行承揽，而严先进作为承揽人未取得上述特种作业操作证，故高娉作为定作人存在选任过错。高娉对本案损害后果应承担相应的民事责任。同时，因严先进无相关资质而长期从事广告制作与安装业务，且在安装过程中存在穿凉拖鞋等不符合安全操作要求的情形，其自身对口头协议的达成及履行均存在过错。因此，高娉的选任过错依法可以减轻。就二者过错程度相比较而言，严先进是知道自己无资质而为之，高娉则是凭表象而为之，因此前者的过错程度远远大于后者，严先进应承担更大的责任。
综上所述，两原告要求高娉赔偿损失179 935.73元的诉讼请求，本院部分予以支持。两原告的经济损失中医疗费7 200元因未举证证实，不予认定；交通费200元因原告举证超过举证期限，被告不予质证，亦不予认定。关于两原告主张的精神损害抚慰金5 000元，根据高娉的过错程度、经济状况和本案实际情况由本院依法酌情认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、被告高娉赔偿原告曾凡莲、严海静经济损失16 753.57元，精神损害抚慰金1 000元，合计17 753.57元，于本判决生效后十五日内付清；
驳回两原告的其余诉讼请求。
本文作者评析：
原审法庭认为，严先进与高娉的口头协商，由严先进根据高娉提供的广告喷绘规格及相关要求制作广告架并安装，在此业务过程中，严先进在自己的工作场所，以自己的材料、设备、人员、焊接技术以及劳务等去完成高娉要求的广告牌的制作与安装工作，高娉直接接受严先进交付的工作成果，并根据协议支付对价，严先进对完成的工作成果承担瑕疵责任。在协议履行过程中，高娉对严先进无管理、监督、领导和指挥的权利，更无权安排严先进的具体工作方式和时间。因此，严先进与高娉间的业务关系符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。双方的口头协议应认定为承揽合同……”。因此，严与高的应定为承揽合同。
笔者认为：
1、棠华乡街道卜忠沛经营的万家福超市不是严先进的工作场所。（2）严先进与高聘的口头协议亦符合雇佣关系的法律特征。其法律依据为《劳动法》第二十条：“劳动合同的期限分别为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。《工资支付暂行规定》第8条：“对完成一项临时工作和具体工作的劳动者，用人单位应按协议和合同内容对完成劳动任务后及时支付工资。高院司法解释第九条第二款《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《工资总额的组成》第三章第十一条第七款之规定，职工自带牲口或工具到企业工作，企业对牲口和工具的补偿费。”立法的细微处不能不辨，国家立法之所以这样规定，是考虑到当前我国处于经济转型期，就业压力相对沉重，劳动力市场供大于求，所以国家鼓励多种多样的就业形势和用工机制，既然严先进与高聘的口头协议与承揽和雇佣关系竞合，要对合同的归属加以认定，则需用利益制衡规则，即高聘付与严先进的报酬能满足承揽人的工作成本，就可以认定为承揽合同，如报酬只是严先进等人劳动力的价格，则应认定为雇佣合同。法庭在利益分配上只字不提，只说高聘按协议支付对价，支付对价是否等价有偿、是否公平（限于承揽合同）却在所不问。高聘付给严先进报酬款170元，金属广告架的制作费为90元，安装费和路费80元，而要满足承揽合同的工作成本，需如下款项：从津市运送一套能保证安全操作的设备到棠华，约需160—200元；支付严先进师徒的工钱不低于80元；支付严先进师徒的劳动福利、劳动保险、工具折旧、材料耗损和总成本的管理费若干元。而高聘支付的80元与上述款项相差甚远。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”如果把高聘与严先进的口头协议认定为承揽合同，则不符合等价有偿的原则。
民法第四条、合同法第五条，之公平原则的规定，要求合同各方当事人之间的权利义务要公平合理，大致均衡，强调给付之间的等值性，和合同负担与风险的合理分配。反之，一方给付显失均衡令对方遭受重大的过份的不利益，即可构成显失公平。
我国《民法通则》第五十九条第二款规定：“显失公平的民事行为，是可以撤销和变更的”。《合同法》第五十四条第二款之规定：“在订立合同时，显失公平的，当事人一方有权请求人民法院和仲裁机构变更和撤销。”第五十六条规定：“无效的合同和被撤销的合同自始没有法律约束力，所以高聘与严先进的口头协议如认定为承揽合同，则违背上述法律规定。因此，原审法庭的认识依法不能成立。本来承揽关系和雇佣关系有着相同的表象，即行为人指使相对人完成一具体的工作，行为人向相对人支持报酬，而支付的报酬的里面有没有管理费是界定承揽关系和雇佣关系的重要途径，如行为人向相对人支付了管理费，则意味道着管理者的权利和义务的转移，如没有支付管理费，就保留了权利和义务，所以，行为人向相对人支付了管理费，行为人就是定作人（发包方）；行为人没有支付管理费，行为人就是管理者，亦是雇主（用工单位），相对人就是雇工（雇员）。高付与严80元安装费除去路费和材料耗损费、工具折旧费后仅剩下40元，这仅相当于严先进师徒的最低工资待遇，而这笔钱显然不包括管理费，这意味高娉保留了管理者的权利和责任。
依我国民法理论，雇主有权利享有占有雇员创造的剩余劳动价值，就有义务承担劳动者的风险，依上述法理，高与严的口头协议的性质更符合雇佣合同。
关于举证责任的问题：
在一般的民事诉讼中，采用的是谁主张谁举证。笔者认为，此类案件应适用举证责任倒置，即受雇人一方（即原告主张和雇用人的法律关系为劳动关系）。由被告方雇用人举证否定，其举证方式为：支付的报酬对价为（工作总成本+管理费）。受雇人和雇用人的法律关系是承揽关系。如若被告人(雇用人)不能举证支付的报酬为(工作总成本+管理费)，那么受雇人和雇用人的法律关系是雇佣关系（劳动关系）。其它的在所不问。
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