中介方在未促成合同签订的情况下能否要求委托方承担责任

二手房买卖合同未签成，中介公司能否要求买方支付违约金？

【基本案情】

2005年8月，杨先生为了购买住房，与某房产中介公司签订了一份《房地产买卖居间协议》，约定由中介公司作为居间人将一套房屋的信息介绍给杨先生，并促成双方交易的成功。该房屋总房款为人民币200万元，双方在《房地产买卖居间协议》中约定了付款方式、交房时间、过户手续的办理程序等内容。其中的付款方式为杨先生通过公积金货款的方式购房，房主必须给予配合。另外，在合同的第七条约定：由于杨先生的原因导致二手房买卖合同未签订的，杨先生应向中介公司支付总房款5％的违约金。协议签订后，杨先生向中介公司交纳了一万元定金。但杨先生在与房主在签订二手房买卖合同谈判时，房主不同意杨先生用公积金货款的方式付款，认为放款速度太慢，他急需用钱，双方在付款问题上不能达成一致意见，二手房买卖合同最终没有签成。中介公司遂诉至法院，一以杨先生拒绝签订二手房买卖合同为由，请求判令杨先生按照约定支付违约金十万元。中介公司认为，双方未签订二手房买卖合同属于违约，杨先生的违约行为致使自己前期所做的居间工作无果，造成一定的经济损失，杨先生应按《协议》约定承担违约责任。

【判决意见】

《合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，《房地产买卖居间协议》系中介公司提供的格式条款，其中第七条约定的内容，剥夺了买卖双方进一步协商的权利，意味着房屋买卖必须成交，否则委托人即应承担违约责任。而中介公司却使自己居于无论居间行为是否成功均可获得相应报酬的有利地位，显与当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的法律规定相悖，故该约定的条款无效。中介公司依此收取违约金的主张不受法律保护。

本案纠纷是中介方在未促成合同签订的情况下能否要求委托方承担责任的问题。

根据《合同法》的规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，只能要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。在实务中，中介公司作为居间人在未促成合同签订的情况下，不但不能要求委托人支付佣金，而且由于举证方面的障碍，要求委托人支付必要的费用也很困难。在这种情况下，有些房地产中介公司为了减少损失，尽可能地获得报酬，而在居间合同中约定了一些条款，以期在未能促成合同签订的情况下，也能获得报酬，达到与促成合同成立一样的效果。

对居间合同中的这类约定，有几种不同的看法：

一种意见认为，居间合同中约定关于委托人的违约责任条款，并没有违反《合同法》关于居间合同的规定，根据合同自由的原则，应当认定居间合同的双方应依约履行，违反合同约定的，理应承担违约责任。另外，在很多情况下，房地产中介公司与买方或卖方签订的合同，名称上并不是居间合同，具体的约定也不完全是居间合同法律关系，应当作无名合同对待，而不能完全按《合同法》关于居间合同的规定进行认定。

另一种意见，也是本案法院采纳的意见，认为房地产中介公司在居间合同上写入这类条款，当属其提供的格式条款，并且该类条款剥夺了买卖双方进一步协商的权利，加重了责任，而使中介公司一方无论是否居间成功均可获得报酬，根据《合同法》第四十条的规定属无效条款，房地产中介公司不能依此类条款向委托人要求承担违约责任。

笔者认为，《合同法》第四十条规定的无效格式条款，实质上是违背一方真实意思表示从而造成对合同一方不公平的条款，而居间合同中约定的委托人违约责任条款，要认定是否“排除其主要权利”或“加重其责任”而构成无效格式条款，要具体地分析合同条款的对价关系。

居间合同最主要的对价关系，就是委托方实现签订合同的目的，而居间人实现获取报酬的目的。但中介公司要求委托人必须签订合同否则承担违约责任的话，中介公司则必须给出相应的对价，如保证合同的签订，否则向委托人承担责任。

因此，如果合同中有相应的对价关系，笔者认为不应当认定是无效的格式条款，但如果没有相应的对价关系，则属合同法规定的无效格式条款。

本案中，合同中约定了“由于杨先生的原因导致二手房买卖合同未签订的，杨先生应向中介公司支付总房款5％的违约金”，但没有其他相应的对价条款，因此，法院认定为无效格式条款是正确的。有人可能会提出：条款中写明了承担违约责任的前提是“由于杨先生的原因”，如果不是杨先生的原因，则其无须承担违约责任，该条款应当说是公平的。但是，我们知道，根据合同自由的原则，当事人有签订合同的自由，也有不签订合同的自由（即使在其提出要约后，只要卖方没有承诺，仍可撤回要约），要单方面限制这种自由，不论是什么原因，都是不公平的。

实践中，中介公司往往会有这样的困惑：虽然合同的成立和佣金的支付构成对价关系，并且在居间合同的履行过程中，委托人和居间人均有一定的付出（包括时间、人力和相关费用），双方合同目的的实现也同时具有不确定性，但可以肯定的是，居间人的付出显然比委托人的付出要多，而由于举证方面的障碍，居间人又很难根据《合同法》的规定要求委托人支付必要费用，对居间人来讲显然是不公平的。

笔者认为确实存在这样的问题，同时也认为对居间人（特别是经纪人员）是不公平的，但通过在合同中约定委托人的“违约责任”来消除这种不公平，在目前的司法实践中是很难得到支持的。解决的办法只能是中介公司在居间过程中注意关于“必要费用”的取证，或寄希望于国家在这方面具体规定的出台。但无论怎样，中介公司希望达到与促成合同签订一样的效果是不可能的，否则就会造成对委托人的不公平。另外，笔者认为中介公司也可以尝试在合同中就关于咨询、媒介、陪同看房、参与协商等服务活动，进行菜单式的收费约定，以弥补中介公司成本损失的作用。

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