董事会依法行使股东会召集权的司法认定

作者：李婷婷，江西省吉安市中级人民法院法官助理

来源：江西法院

本文荣获全国法院系统2022年度优秀案例分析评选三等奖

董事会依法行使股东会召集权的司法认定

——甲燃气公司诉乙燃气公司公司决议纠纷案

【内容摘要】

《公司法》将股东会议的召集权赋予董事会，但并未进一步明确规定董事会要如何行使召集权，故因此引发了不少的诉讼纠纷。该类纠纷普遍涉及两个问题，即董事会决议是否是召开股东会的前置程序及董事会召集权如何行使的问题。本文从《公司法》第三十九条内容、文义及立法目的出发，结合分析股东、股东会及董事会的权力边界，认为董事会决议不是召开股东会的前置程序。再结合本案案情论证了董事长个人签发的股东临时会议通知不能视为系董事会召集，并综合论述了“董事会召集”应具体理解为以董事会名义通知会议召开、安排会务等，并且应保障各董事对股东会召开前会务安排事宜有知情、发言、讨论、质询等权利，否则应视为召集程序有重大瑕疵。综上总结提炼了董事会依法行使股东会召集权司法认定的方法，为妥善处理因董事会行使股东会召集权引发的公司决议纠纷提供裁判参考价值。

【裁判要旨】

董事会决议不是股东会召开的前置程序。《中华人民共和国公司法》第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。该条规定的“董事会召集”应理解为以董事会的名义通知会议召开、安排会务等，并且应保障各董事对股东会召开前会务安排事宜有知情、发言、讨论、质询等权利，否则应在召集程序应认为存在重大瑕疵，股东未参会以此为由主张撤销股东会决议的，人民法院应予支持。

【相关法条】

《中华人民共和国公司法》

第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

第四十条 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

【基本案情】

原告（被上诉人）甲燃气公司诉称：被告乙燃气公司是由甲燃气公司与第三人丙核节能公司合资成立的公司，第三人为了自身非法利益，操控第三人委派的董事（董事长），就召开股东会2021年度第一次临时会议审议相关事项，在未通知原告委派董事（副董事长）召开董事会议、未实际召开董事会议进行审议的情况下，擅自以被告董事会名义非法召集股东会议，并单方以被告股东会议名义作出《关于公司***的股东会决议》（广核实股决字【2021】*号），企图侵吞原告的合法资产。该股东会决议的作出，违反了股东会审议和表决程序，应该撤销。

被告（上诉人）乙燃气公司辩称：涉案临时股东会的召开系经股东丙核节能公司提议，于2020年3月5日按照公司章程的规定向公司股东通过邮寄的方式，将2021年度第一次临时会议的通知、会议议程、授权委托书、财务报表专项审计报告等相关股东会议资料邮寄给各股东，通知明确会议召开时间、地点及会议议程。原告签收上述文件后就股东会召集程序、议题、会议时间和地点问题提出意见和建议。被告公司股东及董事长收到该回复后，进一步就召集程序及时间地点安排等有关问题进行说明并予以复函。可见，本次股东会召开已充分告知了原告，召集程序不违反法律规定、行政法规及公司章程的规定。

第三人丙核节能公司述称：其作为持有乙燃气公司51%的股东，提议召开临时股东会的，就必须召开，无须再由董事会开会审议表决是否召集股东会。案涉会议通知由董事长代表董事会签发，符合我国有限责任公司治理的实际运作情况；案涉复函有过半数的董事签名，已经代表了董事会的集体意志。本案临时股东会的召开已经按法定时间提前通知所有股东并发送议案材料，充分保障了股东的参与权、知情权，以便股东作出决策。退一步讲，本案未召开董事会，也只是轻微瑕疵，并未侵犯股东的合法权利，并不影响决议的效力。

法院经审理查明：乙燃气公司有2个股东，分别为：甲燃气公司，持股比例49%；丙核节能公司，持股比例51%。2021年3月4日，丙核节能公司向乙燃气公司董事会暨董事长发函，提议召开临时股东会，临时股东会议题为：审议公司股东业绩承诺和利润分配。3月5日，乙燃气公司董事长汪某签发《乙燃气公司股东会2021年度第一次临时会议通知》，同日将2021年度第一次临时会议的通知、会议议程、授权委托书、财务报表专项审计报告等相关股东会议资料邮寄给各股东，通知明确会议于2021年3月19日（周五）9：00-12：00在深圳市某区某大厦某会议室召开，会议议程为关于审议公司股东业绩承诺和利润分配的股东议案。甲燃气公司于2021年3月8日签收上述文件，并向丙核节能公司同时抄送乙燃气公司董事长、监事就股东会召集程序、议题、会议时间和地点问题提出意见和建议。乙燃气公司股东及董事长收到该回复后，于2021年3月16日进一步就召集程序及时间地点安排等有关问题进行说明予以复函。后乙燃气公司股东2021年第一次临时会议如期召开，甲燃气公司未派人员参会。同日，乙燃气公司作出广核实股决字【2021】*号《关于公司***的股东会决议》，决议内容包括其中确认甲燃气公司应于本决议作出之日起60日内向丙核节能公司支付7 960 518.92元人民币利润补偿。

【裁判结果】

江西省吉安市安福县人民法院于2021年7月12日作出（2021）赣0829民初***号民事判决：撤销乙燃气公司于2021年3月19日作出的广核实股决字【2021】*号《关于公司***的股东会决议》。宣判后，乙燃气公司提出上诉。

江西省吉安市中级人民法院于2021年10月22日作出（2021）赣08民终***号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

生效裁判认为：关于董事会审议和决议是否是股东会召开的前置程序的问题。根据《公司法》第三十九条的规定，只要符合法律规定的主体提议召开股东会，则临时股东会会议就“应当”召开。基于此，董事会无权决定是否应召开股东会会议，董事会的召集是一种义务而非职权，若需董事会另行就召开股东会议形成决议，则与《公司法》第三十九条立法目的发生冲突。另外，董事会和股东会由不同主体构成，两者行使不同职权。股东会作为权利机构，审议决定公司重大事项。董事会作为执行机构，负责执行股东会决议及公司日常经营决策。涉及股东权益的事项，不属于董事会审议和决议的范围。故董事会决议并非股东会召开与否的法定前置程序。但根据《公司法》第四十条关于“股东会会议由董事会召集”的规定可知，该召集程序由董事会召集，应以董事会的名义通知会议召开，安排会务等，应体现董事会的集体意志。董事长应按照公司章程规定召开董事会并确定股东会议的开会时间、地点及场所等会务安排事宜，并于十五日前通知各股东参会。本案中，丙核节能公司作为持股51%的股东有权提议召开股东临时会议，故乙燃气公司依法应当召开股东临时会议，但召开股东临时会议的召集程序应当要符合法律规定。乙燃气公司只有甲燃气公司和丙核节能公司两个股东，且丙核节能公司为持股51%的大股东，在甲燃气公司委派的董事未参与董事会的情形下，以董事长个人签名向各股东发出临时股东会议通知，损害了小股东董事出席董事会及在会上对会务安排等事宜进行发言、讨论、质询的权利，在召集程序上应认为有重大瑕疵，不能体现董事会的意志。甲燃气公司以此为由主张撤销案涉股东临时会议，有事实和法律依据，应予支持。

【案例注解】

本文所指的股东会包括有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会。《公司法》第四十条明确规定股东会由董事会召集。但并未进一步明确董事会召集程序的细节，故由此引发了大量的公司决议撤销纠纷。这类纠纷实质上是各股东围绕利益及公司控制权发生的内部矛盾纠纷，不仅影响了公司决策的效率，也影响了公司的稳健运行。正确处理此类纠纷对规范公司股东会议召集程序、衡平各股东之间的利益，助力公司正常有序发展具有积极意义。本案是公司股东会因董事会召集程序存在重大瑕疵而引发公司决议撤销纠纷的典型案例，其中涉及两个争议问题，一是董事会决议是否是股东会前置程序问题；二是董事长以个人名义签发的关于召开股东会议通知是否能视为董事会召集。本文通过厘清上述两个争议焦点，尝试确定董事会召集股东会的召集权行使认定的具体裁判规则，以期为类案提供参考，为公司董事会正确行使召开股东会的召集权提供指引，减少不必要的纠纷，为公司高质量发展提供有力的司法保障。

一、董事会决议并非股东会召开的前置程序

1. 观点分歧

股东会分为股东定期会议和股东临时会议。定期会议是按照规定的时间定期召开，是董事会必须履行的职责，在实践中很少发生应召开定期会议而董事会不召开的情况。但对于股东临时会议来说，由于不是定期召开，时常发生应召开临时股东会而董事会不愿召开或其认为不需要召开而不召开的情况，其理由是董事会有权力决定否召开股东临时会议。就董事会是否有权力决定召开股东临时会议即召集股东会是否需要董事会决议作为前置程序，在司法实践中也有两种截然相反的观点。第一种观点认为，《公司法》明确规定，公司股东会由董事会召集。而董事会、股东会是由不同主体构成、行使不同职权、代表不同意志的法人机关，未经董事会决议召集股东会会议，显然与法相悖。第二种观点认为，根据《公司法》第三十九条规定，在代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事、监事会或者不设监事会的公司监事提议召开股东临时会议时，公司应当召开临时会议。由此可知，董事会并没有权利通过董事会决议来否决或限制股东的上述权利，故召集股东会不需要董事会决议作为前置程序。笔者同意第二种观点，具体理由在下文阐述。实践中，因股东临时会议召集程序引发的股东会决议撤销纠纷较多，故为了更有针对性，本文主要以股东临时会议为例予以论述，当然其中论述亦适用股东定期会议。

2. 董事会决议如作为前置程序与《公司法》第三十九条相冲突

首先，从内容上看，《公司法》第三十九条规定了股东会召开的会议制度，其中明确指出，股东临时会议经提议主体提议，股东临时会议则应当召开。股东临时会议提议主体分为三类:一是代表十分之一以上表决权的股东；二是三分之一以上的董事；三是监事会或者不设监事会的公司的监事。不难看出，《公司法》在股东临时会议召开的提议主体资格方面作了限制。之所以如此安排，笔者认为赋予以上三类主体的提议权对衡平公司各方利益特别是衡平大小股东之间的利益，以及对公司健康发展具有重要作用。公司治理的要义在于平衡，以上三类主体的提议权不应被限制。所以从这个角度出发，只要提议人符合以上三类之一，股东临时会议就必须召开，其提议应由股东会会议召开后讨论决定是否采纳，这是维持公司持续发展的重要手段之一，董事会不能干涉。

其次，从文义上看，《公司法》第三十九条的规范表述中使用了“应当”字样，按照文义解释，即依照该文字的通常意义予以解读，“应当”即“必须”的意思，意味着排除当事人依其意思变更适用或拒绝适用，为一种服从义务，而非选择的权利。所以从其文义来理解，《公司法》第三十九条规范属于强制性规范，不属于公司自治的范畴，须遵守法律规定强制适用。但是这种传统语义识别是否属于强制性规范方法也有天然的缺陷，具体表现在也有一部分使用强制性规范词语的条文实则对应着简单或倡导性规范，所以还需借助其他标准综合考量。结合《公司法》第四十条条文来看，董事会的召集权是公司组织机构中的权力分配的结果，而有关权力分配的普通规则应是强制性的。如此《公司法》第三十九条、四十条均属于强制性规范，不能任意更改。所以当提议主体提议召开股东临时会时，董事会则“应当”召集，如不召集，则与上述强制性规范冲突。

再次，从立法目的上看，《公司法》第三十九条关于“股东临时会议召开”立法设计的初衷应是公司为了面对急迫、突发、重大事件或重大问题时一种应急会议制度，它需要股东会及时作出反应和决策，以便保障公司的安全运行。公司是法律拟制的人格，其存在和运转依赖于一整套成体系的运行规则，如果机制运行不畅，则公司很容易发生“瘫痪”。如果在重大及关键时刻，股东临时会议“应当”召开而不召开导致公司不能及时作出决策，结果势必会置公司陷入危险境地，久而久之将会影响公司的长远发展。如果说，公司的该种应急会议制度需要董事会决议作为前置程序，那么《公司法》第三十九条立法目的将难以实现，这就与该规范的立法目的相背离。

3. 召集股东会非董事会决议的事项

根据《公司法》的规定，股东会和董事会是公司两个不同的组织机构，由不同的主体构成，行使不同的职权。从权力边界来看，股东会是公司的最高权力机构，是股东作为公司财产所有者对公司行使财产管理权的组织，拥有对公司重大决策事项决议权。而董事会是由股东会选举的董事组成并对股东会负责，是代表公司行使经营决策权的公司常设性机构。由此可知，股东会是公司的权力机构，行使的是所有者权力。而董事会是公司的执行机构，行使的是管理者权力。显而易见，从逻辑上讲，管理者的权力不能超越所有者的权力，所以说是否召开股东会应是股东作为所有者所拥有的权力，这也是股东作为所有者参与公司治理发挥其积极作用的重要方式，该种权力显然不是董事会所能制约的，所以《公司法》首先赋予了有代表十分之一以上表决权的股东具有召开股东临时会议的提议权，侧面也印证了上述观点。另外，从权力来源看，按照公司代理理论，公司是一个多层代理的产物，最初的权力都是来源于股东。可以说，董事会的权力来源于股东，董事会不可能限制股东的权利，否则董事会的权利就凌驾在股东会之上。所以当有代表十分之一表决权的股东提议召开股东会时，股东会“应当”召开，董事会亦无权否决。董事会仅是是执行落实股东临时会议决议的机构，其法定职责并不包括决定公司是否要召开股东临时会议。董事会本质上控制的是公司的经营而非根本事项的决定。召集股东会的提议权意味着要通过股东会来讨论公司发展的重大事项，这显然不属于董事会决议的事项范围。

二、董事长以个人名义签发的召集通知不能视为董事会召集

在公司架构中，董事长是一个重要的职务，虽然从其法定职责看，董事长的职责是有限的，但是在实践中，董事长的职权常因膨胀而时常出现“一人堂”现象发生，赋予董事会的权力也往往被董事长顶替，这种现象也常出现在董事会召集权行使过程中，所以笔者认为有必要结合本案分析董事长以个人名义签发的召集通知能不能视为董事会召集，具体分析如下：

1. 《公司法》未赋予董事长召集股东会的职权

《公司法》规定董事长可以为法定代表人，对外代表公司，同时也确认了董事长承担主持股东会，召集、主持董事会会议等职权，但并未赋予董事长具有召集股东会的职权。之所以如此规定，笔者认为，在实践中，公司的董事长往往是大股东委派的，一旦赋予董事长有召集权，股东会议的召集权最终将会在大股东的控制之下，那么小股东的意思将无法表达，其利益也不能得到有效保障，长此以往不利于公司的稳定运营。《公司法》明确规定董事会是股东会召集权的第一顺序人，一是为了衡平股东之间的利益；二是董事会作为执行机构，由其召集股东会议后能更好落实股东会议决议。《公司法》作出这样的权利限定是有依据的，并且是法定的，不允许股东协商或公司章程更改的。所以，根据权利法定原则，董事长并不是股东临时会议的召集权人，其个人名义签发的召集通知不能视为是董事会召集。

2. 董事长个人意思不能代表董事会意志

实践中，各董事实质上代表着不同股东的利益，而董事长往往是公司大股东担任或公司大股东委派人员担任，代表公司大股东的利益。正因为各董事背后的利益不一致，所以董事长个人的意思不能反映全体董事经过董事会决议通过的集体意志。另外，董事长和各董事拥有平等的权利，董事长和各董事之间并没有上下级关系，董事长在未经董事会授权的情况下，无权代替董事会行使职权。具体到本案，董事长个人签发了股东临时会议召集通知，并没有证据证明其个人系受董事会授权行使职权。其抗辩董事会无公章而可以由董事长代表董事会召集的意见，没有法律依据，不应支持。

三、董事会依法行使股东会召集权的司法认定

《公司法》仅明确赋予董事会召集权，但是并未进一步规定董事会召集权要怎么依法行使，由此产生不少纠纷。笔者认为通过厘清上述两个争议问题，可以尝试从以下几个方面去认定董事会如何依法行使股东会召集权：

首先，提议权人提议召开股东临时会议，董事会应当履行其召集义务。前文已论述，董事会决议不是召开股东会的前置程序。从董事会的职责来看，董事会是公司的常设机构，承担公司经营决策和执行职能，其与公司日常经营紧密联系，熟知公司事务，这决定了赋予董事会召集权是必然。在既定的法律框架下，公司董事会的权力来自于法律的直接规定，而不是股东会的授权。以上可以认定董事会的召集权应是一种职责而非权利。所以，应然状态下，董事会应遵守法律规定，依法行使股东会召集权。而不需再去审查是否需要董事会决议，如有股东提出未有董事会决议的主张或抗辩的，法院应不予支持或采纳。

其次，股东会议召集应以董事会的名义召集，体现董事会的意志。董事会是由董事组成，董事代表不同股东的利益。特别是当大股东和小股东发生利益冲突时，董事会行使召集权容易出现互相不配合的情况，导致程序上有瑕疵，这就很可能为后续股东会议决议埋下了可撤销的隐患。比如本案中，乙燃气公司认为公司董事会有3个董事，其中有2个董事包括董事长在临时股东会议复函中已签字表示同意，即可以代表董事会作出，结果“早已注定”，不用再另外召开董事会。笔者认为本案是股东临时会议召集权瑕疵的典型情形，这本质上只体现了大股东的意思，侵犯了小股东在董事会上的表达意思的权利。所以为了衡平股东利益，保障公司的运行效率，体现董事会的公正性，股东会召集应重申系以董事会名义召集，应体现董事会意志，保障各董事的权益。

再次，董事会行使股东会议召集权应保障各董事对会务安排事宜有知情、发言、讨论、质询等权利。如前文所述，董事会决议并非是召开股东会议的前置程序，那么董事会如何行使召集权是核心问题。“为召开会议所为之必要程序，谓之股东会之召集程序”。召集程序即为股东会召开的预备阶段，在此过程中必须明确由谁召集与如何召集的问题。《公司法》对召集主体已有明确规定，前文亦有探讨，故在此不再赘述。关于“如何召集”问题，笔者认为即是为股东会召开做会务安排准备事宜，包括确定股东会议召开的时间、地点、通知股东的方式等会务安排事宜。上述会务安排事宜应由董事会决定，董事会应保障各董事对会务安排事宜均有知情、发言、讨论、质询等权利，目的就是为了各股东能够顺利的参加后续的股东会议。现实中，公司股东的居住地有可能不是集中在某个地点，而是分散的，所以对于股东会的会议地点和时间的确定，应该要满足股东参会的便利性原则，这就需要保障股东代表即各自的董事在董事会对股东会会务安排有发表意见权利，如此才能最终形成最佳的股东会议召开的时间、地点等其他安排事宜，为后续股东会的召集及股东会决议的形成提供程序保障。

四、结语

综上，本案生效裁判认为，董事会决议不是股东会召开的前置程序，后乙燃气公司以其董事长个人签发的召集通知，亦损害了甲燃气公司委派董事对股东会召开会务安排事宜的知情、发言、讨论、质询等权利，不能视为是董事会召集，后甲燃气公司未能参与股东会以召集程序存在瑕疵为由请求撤销股东会决议，予以支持。本案通过对董事会召集股东会权利行使过程中普遍发生的争议焦点进行分析，进一步总结提炼董事会依法行使股东会召集权的认定方法，对妥善处理因此引发的公司决议纠纷，弥补该程序细节具有较强的研究价值。

*篇幅有限，脚注未予显示，敬请谅解。

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