董事、高管侵权有限替代责任的确立、意义与影响

以下文章来源于中国法律评论 ，作者王成，北京大学法学院教授。

2023年12月29日修订的《公司法》，亮点颇多。其中第191条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

现行《公司法》没有类似规定。第191条，确立了董事、高级管理人侵权有限替代责任，对规范董事、高管的行为，救济侵权受害人，丰富侵权法替代责任，影响替代责任的发展走向，具有重要意义。

2021年12月24日《公司法（修订草案）》第一次出现董事、高管侵权有限替代责任。《公司法（修订草案）》第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”

本条的立法目的，是为了总结吸收公司法司法实践经验，强化经营管理人员的责任，完善经营管理人员责任制度（参见全国人大常委会《〈关于中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》）。

作为最常见的经济组织，公司属于《民法典》第1191条的用人单位，董事、高级管理人员则属于第1191条中的工作人员。《民法典》第1191条采用替代责任中的完全替代模式，即，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，完全由用人单位承担责任。但是，第190条并没有延续第1191条的做法，而是采纳了有限替代模式，即董事、高管执行职务时因故意或者重大过失给他人造成损害时，其责任不再被公司完全替代。

2022年12月30日《公司法（修订草案二次审议稿）》第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

二次审议稿中的第190条，改变了连带责任的表述，但依然坚持有限替代模式的立场。在董事、高管存在故意、重大过失时，要独立对第三人承担责任。“也应当承担赔偿责任”的措辞，与之前相比，似乎有更强化责任独立性的味道。但该责任与公司责任是什么关系，语焉未详。

从修订草案到二次审议稿，第190条为何发生这一变化，立法说明仅仅提到“有的常委委员、地方、部门和专家学者、社会公众建议进一步完善董事责任的相关规定”，此外并无更多说明（参见全国人大常委会《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》）。

2023年9月1日《公司法（修订草案三次审议稿）》将第190条改为第191条，内容没有变化。本次修订后的191条，保持了《公司法（修订草案三次审议稿）》的样子。

与目前第191条“也应当承担赔偿责任”相比，《公司法（修订草案）》第190条规定的“应当与公司承担连带责任”，责任关系更清晰，更有利于司法适用（参见北京知识产权法院（2020）京73民终463号民事判决书，江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号案民事判决书），也更有利于实现替代责任“受害人救济”“预防损害”及“公平”的立法目的。但无论如何，与原本没有这一规定的现状相比较，第191条的出现本身，足以值得相当肯定。

一、

第191条的重要意义

详细而言，第191条规定的重要意义可以总结为以下几方面。

（一）丰富了侵权法替代责任的类型

董事、高管是直接对外向被侵权人承担责任，还是由公司替代其责任，是一个老话题，肯定及反对意见都有。其背后的规范基础是民法上的侵权替代责任。

我国民法上侵权替代责任（这里仅指最广泛意义上用人者的替代责任，不讨论其他比如监护人的替代责任），存在两种规范模式。

一种是完全替代模式，即自《民法通则》第121条到《侵权责任法》第34条、第35条再到《民法典》第1191条、第1192条的规范模式，工作人员执行职务时造成第三人损害的侵权责任，完全由用人单位承担。采取完全替代模式的还有《资产评估法》第50条、《律师法》第54条、《公证法》第43条以及对《民法通则》第121条进行解释的修改前的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2003]20号”）第8条。

另一种是有限替代模式。法释[2003]20号第9条规定，雇员在雇佣活动中对第三人的侵权责任原则上由雇主承担，但在雇员故意或者重大过失的场合，雇员与雇主承担连带责任。此外，采用有限替代模式的还有法释[2003]20号第13条。

《民法典》第1191条、第1192条吸收了法释[2003]20号第9条、第11条，因此，修改后的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“修改后的《人身损害赔偿解释》”）没有再保留雇佣关系的内容。第1191条、第1192条改变了第9条的有限替代模式而都统一采取了完全替代模式，即无论是工作人员还是提供劳务一方对第三人的侵权责任，均完全由用人单位和接受劳务一方来承担。

完全替代模式也影响到了修改后的《人身损害赔偿解释》保留下来的帮工规则的修改。修改后的第4条删除了法释[2003]20号第13条后段“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”的内容。可见，修改后的第4条也采取了完全替代模式。

第1191条、第1192条第1款完全沿袭了《侵权责任法》第34、第35条的内容。只是《侵权责任法》与法释[2003]20号并行，两种替代模式并行，法官在裁判文书中对二者关系的处理也是各取所需。《民法典》之后，完全替代模式一统天下。在用人单位与工作人员的关系中、在个人之间劳务的关系中、在被帮工人与帮工人的关系中，后者执行工作任务造成第三人损害的场合，均由前者对外承担全部责任。有限替代模式在我国民事立法上似乎已经不见了踪影，完全替代模式的弊端也因此逐渐显现了出来。

如前，公司属于《民法典》第1191条的用人单位，董事、高级管理人员属于第1191条中的工作人员。因此，就规范的社会现象和法律关系来说，第191条与《民法典》第1191条是相同的。从规则体系出发，第1191条应当是第191条的基础性规范。

第191条的出现，又将有限替代模式拉回人们的视野，打破了《民法典》第1191条完全替代模式一统天下的局面，丰富了替代责任的类型，具有重要意义。

（二）为法官裁判有关案件提供了直接的法律依据

第191条具有广泛的适用场景。其中典型的场景是公司侵权工具化。所谓公司侵权工具化，是指公司成立或者存在的目的就是为了通过侵犯第三人合法权益而获得利润。换言之，自然人成立公司的目的就是为了侵犯他人的合法权益。

比如，张三李四听说王五生产的“王五”牌商品很受欢迎。张三李四成立甲公司，并担任董事高管，在未经王五授权同意的情况下，生产“王五”牌商品出售获利，张三李四将所得随时分成。还有一种情况是，甲公司成立时并没有明确目的。但在成立后，张三李四将生产“王五”牌商品作为甲公司的唯一或者主要业务。

此例中，甲公司没有任何独立的意思，只是张三李四生产侵权产品的工具。这就是公司的侵权工具化。对于这种情况，在承担责任方面，至少是民事责任方面，如果只让甲公司对王五承担侵权赔偿责任，很可能的结果是，甲公司早已经被掏空，或者本身欠债无数，受害人根本无法得到赔偿。张三李四则有股东有限责任（张三李四为股东时）或者公司完全替代责任（张三李四为工作人员时）的保护而逍遥法外，甚至转手就又可以成立乙公司，继续从事同样的勾当。受害人甚至法官明知张三李四的恶行，却无可奈何。

司法实务中，对于公司侵权工具化的情况，法官基于内心确信的公平，认为应当让公司背后的自然人承担责任。但是，由于现行法上没有第191条类似的规定，只能根据诚信原则及借助现行《公司法》第20条第3款股东滥用公司独立地位和股东有限责任的规定，追究股东责任。

在北京知识产权法院（2020）京73民终463号案中，关于被告胡某某个人是否应当就被告光大雷士公司所实施的涉案侵权行为和不正当竞争行为承担连带责任的问题，法院认为：

胡某某是光大雷士公司前身个体工商户光大电器厂的实际经营者，在光大雷士公司实施涉案侵权行为和不正当竞争行为期间为光大雷士公司股东、实际经营者。胡某某在已多次侵犯雷士光电公司注册商标专用权并被人民法院判决承担侵权责任的情况下，作为发起人股东成立光大雷士公司并担任实际经营者，在明知光大雷士公司在其商品上使用“雷士全屋吊顶”“雷士Leishi”标识的行为会构成对雷士光电公司商标侵权的情况，及在企业字号中继续使用“雷士”并经营与雷士光电公司相类似的产品属于恶意攀附雷士光电公司商誉的情况下，实质上是利用股东身份，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为其侵权工具，通过控制公司经营活动谋取违法利益的同时，又试图利用公司法人人格独立制度规避承担侵权责任，其行为不仅违背了基本的诚信原则，本质及危害结果亦与公司法第20条第3款规定的情形相当。故应对涉案侵权行为和不正当竞争行为给雷士光电公司造成的损失承担连带责任（参见北京知识产权法院（2020）京73民终463号民事判决书）。

在江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号案中，关于屠某某、余某某是否应对本案被控侵权行为承担连带责任的问题，法院认为：

从主观故意来看，屠某某作为苏州樱花电器有限公司的法定代表人，曾经有过侵犯樱花卫厨公司知识产权的历史，理应知晓樱花卫厨公司的“樱花”系列注册商标及“樱花”字号的有关情况；在本院判决苏州樱花电器有限公司构成侵权的情况下，屠某某又相继成立了苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花卫厨公司，其主观恶意明显。从侵权行为看，苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司登记注册时故意使用与樱花卫厨公司相同的字号，在实际经营中不规范使用其商标，并使用与樱花卫厨公司相似的广告宣传语，经营与樱花卫厨公司相类似的产品。可以说，苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司成立至今系以侵权经营为主业，屠某某与余某某应对此承担相应责任。综上所述，足以认定屠某某与余某某在明知樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标及商誉的情况下，通过控制苏州樱花公司等公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，故与苏州樱花公司等构成共同侵权，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任（参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号案民事判决书）。
上述两案中，公司都成为自然人实施侵权行为的工具。值得注意的是，在这两个案件中，自然人被告都是公司股东，同时也是实际经营者。在目前的《公司法》规定中，只能适用第20条。但确切地说，第20条是不合适的，因为第20条的规范对象是股东。但在这两案中，自然人被告被要求承担责任，客观上不是或者不仅仅是因为其股东身份，更主要是因为其实际经营者的身份。被告是因为经营行为而不是持有股份构成的侵权，因而公司的其他股东，无需像被告一样承担责任。

此外，第20条的保护对象是债权人，但本案中的受害人并非既有债权人。或者说，双方在判决生效之前并不存在债权债务关系，只是在判决之后才成为债权人。所以，本案中的受害人确切地说是不特定第三人。

上述两案中，如果被告不是公司股东，可能就无法追究其责任了。有了第191条后，法官不仅可以直接追究董事高管的侵权责任，也无需再借助其他规定裁判此类案件。这充分说明了第191条的存在意义。

（三）有助于基本公平及法律秩序统一的实现

1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立以后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”据此，对于上例中的情况，如果条件构成的话，张三李四个人要承担刑事责任。

在民事责任方面，值得注意的是2023年3月29日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》（以下简称“《侵权责任编解释（一）征求意见稿》”）第14条前段规定：“工作人员以执行工作任务的名义实施的行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员刑事责任的承担不影响用人单位民事责任的认定。”

这一规定可以做两种理解。一种理解是，所谓“工作人员刑事责任的承担不影响用人单位民事责任的认定”，意思是用人单位要承担赔偿责任，但是不影响罪犯个人也要承担责任。另一种理解是，只能由用人单位对受害人承担赔偿责任，罪犯个人不直接对受害人承担赔偿责任。

笔者认为，结合《侵权责任编解释（一）征求意见稿》第12条、《民法典》第1191条、第1192条的规定，以及法释[2003]20号到修改后的《人身损害赔偿解释》有关条文的变化情况，应当采第二种理解，即只能由用人单位承担赔偿责任，罪犯个人不直接对受害人承担赔偿责任。支持这一结论的另一个理由是，假如个人也要直接对受害人承担赔偿责任，那肯定不应当是任何情况下都要承担。有关规定中需要设定个人对受害人直接承担民事赔偿责任的条件。但是，无论《侵权责任编解释（一）征求意见稿》第14条、第12条，还是《民法典》第1191条、第1192条，都没有这样的内容。

如果是第二种理解的话，这一规定的合理性就有讨论余地。在工作人员已经构成犯罪的情况下，还不让其承担民事赔偿责任，与民众一般认知不相符合，不符合基本公平观念，恐怕也不符合法秩序统一性原理（参见周光权：“法秩序统一性的含义与刑法体系解释”，《华东政法大学学报》2022年第2期）。加之，在此种情况下，用人单位恐怕早已人去楼空，要让用人单位承担民事责任，无异于给受害人画饼充饥。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第9条、第10条的规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下。对于当事人根据《刑事诉讼法》第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。上述规定的目的，自然是激励刑事被告积极赔偿受害人的损失。

第191条的适用，可以使得至少是构成犯罪、存在故意或者重大过失的公司的董事、高管直接对受害人承担民事赔偿责任，实现了基本的公平，也实现了刑事责任评价和民事责任评价的统一。

（四）有助于救济受害人

替代责任的一个正当性是假设公司的经济实力要优于其董事、高管，因此让公司替代董事、高管对受害人承担责任，更有利于受害人的救济。但是，经济实力优势的假设，是以大中型企业作为假想背景的。实际生活中，数量更多的也更为常见的是小企业，员工不过数个，常常面临能否生存下去的窘境。在这些企业里，公司具有经济实力优势的假想，未见得一定成立。

经验表明，越是小的用人单位，其财产状况越不清晰。只让公司承担责任，会否发生公司和董事、高管合谋转移财产逃避责任的事情，也未可知。

经验表明，在公司侵权工具化的场景中，公司背后的自然人往往都是江湖老手，个人获得巨大财富的同时，公司账户中空无一文。

经验同样表明，越是大的用人单位，其诉讼能力越强。如果只能要求用人单位承担赔偿责任，作为个人的受害人得到赔偿的成本也会随用人单位的规模增加而越来越高。

有观点认为，富有的董事毕竟只是少数，多数董事更像是一个薪酬获得者，与其所任职的公司相比，董事通常不具有超过公司财力的偿付能力，指望通过董事承担赔偿责任来保护债权人利益，是不现实的（参见叶林、叶冬影：“公司董事连带／赔偿责任的学理考察”，《法律适用》2022年第5期）。

无论公司财产大于还是小于董事、高管的财产，公司的责任财产一般总是小于公司责任财产与董事、高管责任财产的总和。因此，公司与董事、高管同时承担责任，会更有利于受害人救济目的的实现。

（五）有助于保护股东的利益

在董事、高管故意或者重大过失侵害他人合法权益，同时董事、高管并非股东的场合，让董事及高管为自己行为承担赔偿责任，客观上是对公司股东的保护。当董事及高管为了自己个人利益侵害第三人权益，让公司完全承担责任、最终是让公司股东承担了责任，对股东是不公平的。让公司完全承担责任，最终也会损害到公司其他员工以及其他债权人的合法利益（2001年的美国安然公司案中，自从披露出安然公司有计划地转移债务和隐藏企业损失后，股东资产损失达约1千亿美元。后来，6500名安然员工失去了工作和养老金，而安然的经理人员在破产申请前给了他们自己超过5500万美元的现金补贴。安然的审计公司，安达信会计师事务所，世界最大的财务公司之一，被指控并被判决在与安然有关的活动中妨碍司法。安达信会计师事务所随后于2022年8月关闭了其公共审计业务，将其合伙人和雇员从28000名减少到不足3000名。2004年，美国FBI调查了184起法人欺诈案例，其中最大的18起案例使得投资者损失超过10亿美元。在世界通信案中，股东损失估计高达2千亿美元。参见张克文：“拟制犯罪和拟制刑事责任——法人犯罪否定论之回归”，《法学研究》2009年第3期）。

尽管第1191条第1款后段规定了用人单位承担责任后有向故意或者重大过失的工作人员追偿的权利，但是，由于董事、高管控制着公司，控制公司的人以公司名义向自己来追偿，其实现难度可想而知。

二、

董事、高管侵权有限替代责任的解释与影响

（一）第191条与法定代表人侵权责任的关系

关于法定代表人侵权责任，修订后的《公司法》第11条第3款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这一规定还是采完全替代模式。

在《公司法》修订过程中，有学者认为，《公司法（修订草案）》未能解决法定代表人与普通董事外部责任均衡规制的问题。比较修订草案第11条和第190条（即现在的第191条），当法定代表人有过错损害他人利益时，是承担替代赔偿责任，先由公司担责，事后再对其追偿，而普通董事损害他人利益时，则须与公司对外承担连带责任（在《公司法（修订草案）》第190条的意义上），这意味着法定代表人对第三人的责任比普通董事更为宽松，至少其享有期限利益。

如此安排，虽乃基于代表说和代理说的不同，但在责权利均衡方面是否妥当，值得斟酌（参见蒋大兴：“公司法修订草案中的关键缺失”，《中国法律评论》2022年第5期）。

现行《公司法》第13条前段规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”。修订后的《公司法》第10条第1款规定：“公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任；依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任。”

笔者认为，无论是依据现行《公司法》还是修订后的《公司法》，法定代表人都属于第191条中的“董事、高级管理人员”，因此在解释上，法定代表人对外承担责任时，也应当属于第191条的规范范围。但是，第11条第3款采完全替代立场的存在，的确造成了与第191条关系的困扰。法定代表人作为特殊的董事或者高管，采用特殊规则也未必就解释不通。但从侵害第三人承担责任方面，法定代表人似乎不具有任何特殊性。

假设张三是甲有限公司的法定代表人，李四是公司董事、高管。二人在工作过程中一起故意将到店购物的王五打伤；或者一起故意实施了侵害王五知识产权的行为。根据第11条第3款，张三对王五的责任完全由甲替代；根据第191条，李四要直接对王五承担责任。此种责任配置的合理性需要讨论。

法定代表人尽管享有当然的、概括的代理权，但只是法人的意思表达机关，依然是一个具有个人私利的独立个体（参见蔡立东：《论法定代表人的法律地位》，载《法学论坛》2017年第4期）。

从司法实践的角度看，在侵害第三人权利方面，法定代表人与董事、高管具有同样的行为模式。在前引江苏高院的案件中，自然人屠某某就是法定代表人（参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00179号案民事判决书）。有观点认为，与普通董事相比较，法定代表人无需公司特别授权即可对外代表公司，具有当然代表公司的外形，发挥着协调董事会成员的功能，甚至是董事会决议形成的重要推动者。因此，与普通董事相比较，强化法定代表人的职责是具有现实合理性的。职权较少且无对外代表权的其他董事，不应当承担比法定代表人更重的责任（参见叶林、叶冬影：“公司董事连带／赔偿责任的学理考察”，《法律适用》2022年第5期）。

依此逻辑，普通董事、高管要承担有限替代责任的话，法定代表人承担同样的责任更具有合理性。在我国台湾地区“民法”中，第188条以一般职员为对象，第28条以有代表权的职员为对象（参见王泽鉴：《侵权行为（第三版）》，北京大学出版社2016年版，第529页）。1982年对第28条修订时，将原文之“职员”改为“其他有代表权之人”，理由在于，“法人就其有代表权之职员所加于他人之损害，无免责之规定，所负责任较重，故范围宜小。”（参见陈忠五主编：《民法》，新学林出版股份有限公司2018年版，第A-35页）

这一理由值得重视。法定代表人更有可能以公司名义侵害第三人合法权益，加以更强规范亦在情理之中。当然，如前所述，我国台湾地区法院对第188条免责事由采严格认定，使其事实上成为具文，也使得有代表权的职员与一般职员适用了相同的连带责任规则。

综上，笔者认为，在对外承担侵权责任方面，法定代表人应当解释为第191条中的董事和高管，存在故意或者重大过失时，应当对受害人直接承担侵权责任。

（二）第191条与公司普通工作人员侵权责任的关系

第191条将有限替代责任限定在董事高管的范围，未见立法说明。笔者猜测，其理由是否是认为董事、高管可能会对公司意思的形成与实现产生较大影响。但是，工作人员存在故意或者重大过失时自己独立对外承担责任，与其在公司中的职务高低无关。

将上面的例子稍作改造。假设张三是甲有限公司的法定代表人，李四是公司董事、高管，赵六是普通员工。三人在工作过程中一起故意将到店购物的王五打伤；或者一起故意实施了侵害王五知识产权的行为。按照第191条，只有李四和甲公司对王五承担责任，张三因为是法定代表人、赵六因为是普通员工而无需承担责任。此种责任配置的合理性也需要讨论。

完全替代模式是将所有工作人员的责任都加以替代，有限替代模式也应当是将所有工作人员的责任都有限替代，除非有更正当的理由。有限替代模式更有利于实现替代模式的立法目的时，法定代表人、董事、高管以及其他所有工作人员，在故意或者重大过失的场合，都应当与法人一起对外承担责任。

（三）第191条对有关司法解释制定的影响

最高人民法院《侵权责任编解释（一）征求意见稿》也正在完善过程中。其中第12条【用人单位责任的适用范围不限于劳动关系】规定：“与用人单位形成劳动关系的员工、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造成他人损害，被侵权人依照民法典第1191条第1款规定，请求用人单位承担侵权责任的，人民法院应予支持。”“个体工商户的员工因执行工作任务造成他人损害，适用民法典第1191条第1款规定确定民事责任。”

从条题及文义来看，第12条的目的应当是两个。其一是扩张解释“工作人员”，将“员工”与“其他人员”都解释为第1191条中的“工作人员”，从而使执行用人单位工作任务的所有人员的责任都归于用人单位；其二是扩张解释“用人单位”，将“个体工商户”解释包含到第1191条的“用人单位”中，明确个体工商户为员工执行工作任务时造成他人的损害承担替代责任。不难看出，这两个目的都服务于一个更大的目的，那就是强化、更加彻底地贯彻完全替代模式，使第1191条不再具有任何其他解释的可能，从而彻底实现完全替代模式一统天下的目的。

第191条确立了替代责任的有限替代模式，证明了有限替代模式的现实合理性，相信会对上述第12条及前述该解释第14条的修改完善产生积极影响。

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