功能主义视野下的董事勤勉义务

本文选编自叶林：《功能主义视野下的董事勤勉义务》，载《环球法律评论》2024年第1期。

【作者简介】叶林，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

董事勤勉义务是一个抽象的概念，要求董事在执行职务时做到善意、认真、尽职。新修订的《公司法》列明董事的勤勉义务，并规定董事执行职务时应当达到一般勤勉标准。那么什么是董事勤勉义务的内涵和标准？如何解释董事的行为标准？公司董事该如何承担责任？对此，中国人民大学法学院叶林教授在《功能主义视野下的董事勤勉义务》一文中，结合新修订《公司法》第180条的规定，遵循董事执行职务的基本运行模式，从功能角度划分董事的实务类型，分别探讨董事勤勉义务的行为标准和审查标准，搭建董事勤勉义务和赔偿责任的分析框架。

一、

董事作为管理者的勤勉义务

（一）董事执行职务的通常模式

在界定董事勤勉义务的内涵时，必须结合公司运行的模式以及董事执行职务的具体方式，不能仅做文义解释。公司聘用董事，在性质上属于委任，可约定不同董事的职务范围。董事执行职务的方式可分以个体的身份或以董事会成员的身份执行职务。此外，董事通常不负责公司日常经营，不负责公司监督事务，与经理和监事有别，不应采用相同的勤勉标准。

（二）“执行职务”的规范意义

由于董事在职务上存在差异，为了准确界定某个董事承担的勤勉义务，可以将“执行职务”和“管理者”作为一项识别技术，通过在个案中对董事作出类型化区分，形成不同类别董事的差异化义务。在此意义上，按照董事“执行职务”的事实，管理董事、非管理董事、董事长和公司代表人的职务不同，各自负担的勤勉义务在内涵上也有所差别，可以形成一个梯度的结构，法定代表人比其他管理董事承担较重的勤勉义务，管理董事承担比非管理董事更重的勤勉义务，独立董事和外部董事则承担较轻的勤勉义务。

（三）行为准则和司法审查的二元化标准

如何找到一个“标准的董事”，抽象出董事应然的行为标准，为董事提供一个理想的行为准则，向来是各国公司法上的难点问题。我国现有研究成果通常涉及勤勉义务之认定标准和裁判标准。其中，认定标准关注的是“勤勉义务”或“注意义务”的边界和行为标准。裁判标准主要解决的是，法官应当如何认定董事违反勤勉义务，以便为法官判决提供指引。

可以将勤勉义务之认定标准划分为行为标准和审查标准，并厘清两种标准的理论基础，抽象出董事应然的行为标准，为董事提供一个理想的行为准则。行为规范带有预防功能，可以唤醒人们对法律的尊重，董事也主张其行为符合该规范而要求排除或减低自己的责任。行为规范意义上的“勤勉义务”，同时可成为“赔偿责任的前提条件”或“责任构成要件之要素”。与行为规范不同，裁判规范是指引法官作出适当裁判的依据，法官在个案中作出的裁判，则不断充实行为规范的内容。从规范分类角度划分董事勤勉义务，有助于缓和“非黑即白”的分析困境。

二、

公司董事的行为准则

（一）董事的三项职能

从董事的决策、执行和监督功能角度入手，更有助于搭建董事勤勉义务的行为标准体系。

1. 决策功能

现代理论认为，董事是公司或全体股东委托的受托人，应在合理掌握公司信息的基础上独立判断。《公司法》第180条新增设的“合理注意”包含了董事应在掌握公司信息基础上作出决策的含义，董事应避免在不掌握信息下鲁莽判断。董事在决策中背离勤勉义务，大致分为懈怠（不作为）和错误决策。懈怠，指董事有义务为一定行为但未为该行为，主要表现为董事漫不经心和不参与公司事务。错误决策通常指董事的行为导致公司错误地作出某种行为或者不实施某种行为。

2. 执行功能

一方面，董事应当执行股东会有效决议决定的事项，若董事会懈怠，全体董事应负连带责任。董事会决议作出后，通常是交由董事长或法定代表人负责执行，若具体负责的董事存在懈怠，亦可认定其违反勤勉义务。另一方面，董事还应执行无需决议的事项。公司事务多样且复杂，《公司法》规定了股东会和董事会的法定职权，其他事项在原则上属于董事会决定并执行的事项，董事应负有履行之责。董事在履行职务时越权的，还应依照相关法律承担责任。

3. 监督功能

董事会是连接公司（股东）与高管的纽带，董事监督主要涉及董事监督高管、董事彼此监督两类问题。第一，经理等高管是董事选举或董事会决定聘用的管理人员，董事理应对其聘用的高管行为进行监督，否则可能被视为懈怠。第二，董事彼此监督非常困难，却不宜简单排除。董事系股东会分别选举产生，按照“共同决策”原则履行职务，数位董事需要共同工作，因而，难以简单宣称董事之间彼此监督。然而，非管理董事不甚了解公司日常经营，若不赋予其监督职责，往往难以发挥作用，也应当承认董事彼此监督，但是为了避免彼此监督引起董事关系紧张损害公司利益，应当采用董事合作关系中的监督，而非对立关系的监督。至于董事可否监督股东，应高度谨慎。董事监督是内部监督，应限定在合理边界范围内，可以监督以公司内部人身份从事活动的股东，却不宜监督股东以外部人身份从事的活动。

（二）董事履行职务的方式：知晓信息下的独立判断

董事在执行职务时，要遵循独立判断原则，即董事根据所掌握的公司信息，作出有利于公司的决定。董事独立判断的恰当性，往往取决于董事对公司信息的掌握程度。“知情”有两层含义：在结果意义上，知情是指董事掌握公司信息的事实状态；在行为意义上，知情指董事应当采用适当措施了解或掌握公司信息。将知情划分为上述两种含义，有助于避免董事承担结果责任。

管理董事常驻公司，高管负责公司日常经营，非管理董事不常驻公司。管理董事和高管更了解公司信息，非管理董事时常无法全面、直接掌握公司。一个比较合理的方案是，董事原则上可相信高管提供的信息，但在发现信息存在偏差时，应当采用独立调查方式予以确定。不同董事掌握公司信息的程度不同，为避免其他董事因不掌握信息而作出错误判断，知晓公司信息的董事应承担报告义务。

（三）行为准则的规范方式：一般与特殊条款

勤勉义务条款，应当有助于向董事提供一套履行职务的行为指引。但董事在决策、执行和监督中所面对的是具体事项，仅凭《公司法》180条，实难有效指引董事的行为。结合域外经验，可将董事行为准则的法律条款分为三类，提高行为指引的针对性和有效性：第一类是董事勤勉义务的抽象条款；第二类是董事在公司运行中应当执行的一般义务条款；第三类是针对特殊事项制定的具体条款。此外，还应注意公司法上的反射条款，即通过从禁止性规范并在裁判中发展起来的规范。

三、

以司法审查为核心的裁判标准

（一）违反勤勉义务的性质

《公司法》第188条项下赔偿责任适用于董事“违反法律、行政法规和公司章程的规定”的行为，可分为违法行为和违章行为。其中，“法律、行政法规”在解释上存在分歧。有观点认为：违反勤勉义务即违法行为，违反勤勉义务的董事应当按照《公司法》第 188 条承担赔偿责任。然而，这种解释未必妥当，原因如下：

首先，勤勉义务的设定依据多种多样，不限于法律和行政法规。公司章程、股东会和董事会决议乃至公司内部管理规定也是董事勤勉义务的设定依据。其次，违法行为与违反章程是并列关系，而非包含关系。《公司法》第188条单列违反公司章程的行为，说明违反勤勉义务包括违反公司章程，但不应将违反章程视同违法行为。再次，违法行为与违反勤勉义务是包含关系，而非并列关系。学术界的普遍看法是，守法义务系勤勉义务的表现形式。最后，董事勤勉义务与责任豁免规则存在动态相关性。通常来说，除法定豁免情形外，董事责任豁免机制主要涉及商业判断原理和公司章程规定的豁免条款。若将董事违反勤勉义务归入违反违法行为，任何人若想免除董事责任，则不仅要证成违法责任可以免除，还要论证公司有权免除违法责任。如此一来，将在根本上推翻董事责任免除规则的存在。

因此，就违反勤勉义务的性质而言，违法行为系违反勤勉义务的具体形态，违反勤勉义务不是违法违章，2018年《公司法》第149条和新修订《公司法》第188条不是董事赔偿责任一般条款，而只是董事的特殊赔偿责任条款。

（二）漏洞的填补：侵权法规则的适用

审判实务界普遍将董事违反勤勉义务归入侵权法领域。但部分学者的态度谨慎，甚至认为适用侵权法存在缺陷，而应当补充适用代理法的规定。实际上，公司法未规定董事失职责任，当然不排除适用民事一般法，但在决定侵权法的适用时，应当首先明确董事违反勤勉义务的行为性质，才能确定所称民事一般法的含义。在此基础上，应当斟酌公司与董事之间的特殊关系，进而判断董事赔偿责任的性质。

首先，公司与董事之间存在“意定”关系。此时，若董事背离职责，公司可以寻求合同法上的救济，未必非要适用侵权法。其次，公司与董事之间存在“组织”关系。侵权法关注的是陌生人之间的生活关系，而公司与董事的关系具有浓厚的组织法属性。最后，公司与董事之间存在“信任”关系。公司因信任而聘请董事，董事应履行受托人职责。不应仅凭董事决策结果而判定责任归属，而应当斟酌董事决策风险的分配机制。

（三）规则空白的解释

《公司法》第188条和第180条分别涉及董事违法违章和违反勤勉义务。在文义上，如果董事违反勤勉义务却未构成违法违章，则并非当然承担赔偿责任。新修订的《公司法》仍未写入董事赔偿责任一般条款，有学者提出应当概括规定董事违反勤勉义务者之责任赔偿条款。针对应否概括规定董事赔偿责任，我国立法机关面临艰难的政策选择：一方面，如果完全排斥董事赔偿责任，就意味着董事可以肆无忌惮地行使自由裁量权；另一方面，概括规定董事赔偿责任或者过度强调董事赔偿责任，会大幅提高董事执行职务的风险。因此，应否概括规定董事承担赔偿责任，已不是一个纯粹的法律适用或法律逻辑的问题，必然也是一个价值判断和政策取向的问题。就此而言，《公司法》第188条大致合理。

四、

结语

学术界关于董事责任的讨论，通常局限于董事赔偿责任。一个合理期待是，董事在执行职务时做到勤勉尽责。理想的董事责任机制应当是一种关于评价董事履行职责的综合机制，既包括财产责任，也包括非财产责任。财产责任容易出现“全有全无”的裁判结果，未必适合董事失职的多因性和复杂性。未来，可将非财产责任纳入公司法，全面展现董事勤勉义务的规范价值。董事懈怠或轻微滥用职权的，未必触发赔偿责任，却可以受到行政处罚或纪律处分。我国在判断董事是否违反勤勉义务时，已经形成了多套不同标准，如何充实、协调和整合不同责任机制的功能，已经成为完善我国董事责任机制的重要方向。

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