在公司参与交易背景下，高管谋取公司商业机会的司法认定

 在公司参与交易背景下，高管谋取公司商业机会的司法认定

——某流体设备技术公司与施某损害公司利益责任纠纷案

裁判要旨

随着商事交易越趋复杂，公司高管利用职务便利谋取商业机会呈现复杂性、半公开性特征。尤其是在公司参与交易背景下，高管在一定程度上披露了商业机会。司法裁判时，需要运用穿透性审判思维，从公平性的角度准确认定商业机会的归属，在此基础上，从披露的及时性、完全性、有效性等角度对高管披露商业机会是否善意进行判断。

基本案情

某福公司系由上海某投资公司与西班牙某设备公司合资的外商投资企业，系西班牙某设备公司的阀门产品在中国的代理商。在涉案业务期间，施某系某福公司的总经理、董事。

2017年9月6日，某普公司向施某在某福公司的工作邮箱发送询价邮件，邀请其对伊拉克格拉芙项目所涉的阀门进行报价。9月26日，某普公司再次向施某的工作邮箱发邮件邀请报价，施某安排某福公司销售部工作人员刘某予以跟进。后续，刘某就阀门样本简介、资质文件以及价格等与某普公司进一步磋商。

2017年年底，施某安排其实际控制的某翔公司参与涉案项目的投标工作，并以提高效率为由向某普公司解释更换投标主体。2018年1月，某翔公司与某普公司进行签约，某普公司向某翔公司采购案涉阀门2,853台，总价款3,133,439美元。

2018年2月至3月，施某通过某福公司相关人员促成某翔公司与西班牙某设备公司签约，涉及案涉阀门2,853台，总价款1,910,675美元。后续，西班牙某设备公司安排某福公司共同参与上述合同项下阀门的生产、运输等，并直接向某普公司交货。

后某福公司认为，施某利用职务便利，非法谋取原本属于某福公司的商业机会，获得合同差价122.2764万美元，故应将该122.2764万美元赔偿给某福公司。施某则认为，系争商业机会系其个人的商业机会，并向某福公司披露，双方共同参与，共同获益，没有损害某福公司利益。经审查，青浦区人民法院支持了某福公司的全部诉讼请求。

典型意义

随着新型交易模式的发展，商业机会的内涵、外延越发丰富，《公司法》第一百四十八条第一款第五项的原则性规定已不能满足司法实践的需要。本案的审理难点在于，在公司参与交易的背景下，系争商业机会的归属以及董事、高管是否合法利用该商业机会进行司法认定。本案中，某福公司参与交易的部分环节，施某向某福公司披露了部分内容并通过某福公司促成西班牙某设备公司与某翔公司签约等事实，从表象上看很难认定施某利用职务便利谋取了属于公司的商业机会。

本案结合“公司参与”的这一特殊性，从公司商业机会的立法意图出发，明确高管忠实义务的判断标准，综合考量被告施某提出的共同机会等抗辩理由，分两步明确了商业机会的归属以及“谋取”的认定因素。

1. 在商业机会的归属认定上，坚持以公平为原则，着重从公司的经营活动范围、公司对商业机会的实质性努力等方面综合判断。在明确施某的职务身份的基础上，采用客观化的要素分析考量商业机会的归属。首先，通过公司的经营活动范围确定公司商业机会的保护边界，在司法审查中从形式和实质两个层面进行把握。形式上对公司登记的经营范围进行审查，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围。其次，属于公司的商业机会产生离不开公司的实质性努力。实质性努力是公司董事、高管等具有特定身份的人实施的营造行为，这种营造行为一般表现为公司为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在以往经营中逐渐形成的，尤其在案件审理过程中需明确商业机会来源的核心资源，对于核心资源的判断应以对商业机会生成起到关键作用为标准，比如人力资本、财力、信息、渠道、资料等。最后，对商业机会归属的判断，也应考量机会提供者对交易相对人的预期，理论及实务界对这一因素普遍持认可态度。实务中多数机会提供者没有明确意向，但若机会提供者有明确意向，在案证据亦可佐证，审理中可据此作出判断。

2. 在高管的行为是否构成“谋取”上，应以善意为标准，重点审查披露的及时性、完全性、有效性。针对有限责任公司合意性较强的特点，重点审查公司是否在事实上同意，而公司同意的前置条件在于高管对公司尽到了如实的披露义务，甄别高管的披露动机是否善意，以判断其是否履行忠实义务。在披露时间的及时性上，从理性管理人的角度考虑，审查高管是否在利用公司机会之前就将商业机会披露给公司，除非在诉讼中能够承担其行为对公司公平的举证责任。在披露内容的完全性上，高管向公司应真实、准确以及完整地披露包括交易相对方、 性质及标的等与机会本身有关的事实、与公司利益有关联的信息，不得故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况，具体认定上应从正常合理的角度去考量，高管应作出一个普通谨慎的人在同等情形下应作出的勤勉和公正。在披露效果的有效性上，需确保公司决定是在已及时、充分了解商业机会相关的所有内容，而非基于瑕疵披露的“引诱”而作出错误决定。

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