董事对股东有无信义义务

董事对股东有无信义义务——新公司法第一百九十一条、第一百九十二条之法理与现实

本文刊登于《人民司法》2024年第4期

发言嘉宾（以发言先后为序）：张巍（新加坡管理大学）、林一英（全国人大法工委）、李志刚（山西师范大学）、李建伟（中国政法大学）、黄辉（香港中文大学）、吴建斌（南京大学）、王建文（南京大学）、郑彧（华东政法大学）

法律规定与义务来源

张巍：新公司法第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

想请教一下林一英老师，我们为什么不直接规定董监高对股东负有忠实勤勉义务呢？这样不是更容易保护股东权利吗？

林一英：张老师，董事基于其与公司之间的委托代理关系或者信托关系，对公司负有受信义务，这个是理论和实践的共识。但是，董事是否在所有场景下都对个别或者单个股东负有受信义务，理论上还有探讨的空间。董事如果对股东有受信义务，当股东与公司利益冲突时，董事如何承担受信义务，都需要研究。

张巍：董事对公司负有信义义务，而公司的组成者更为多元，利益比股东更要多元化。公司的利益究竟是谁的利益？什么利益？如何测度？这些在理论上都不太清晰。以我的浅见，传统普通法只要求董事对公司负有信义义务，结果使得对信义义务违反只能借助衍生诉讼，而在缺乏适当激励制度的法域，衍生诉讼往往少有发生，最终让信义义务有落空之虞。

李志刚：公司和部分股东的利益有时是冲突的；不同的股东，在具体事项上的利益可能也是冲突的。忠实于公司，而不是忠实于股东，从某种意义上说，正是董事是“公司的董事”而不是“股东代理人”的重要价值。

张巍：公司股东之间的利益冲突，比公司不同组成成员之间的冲突，总体上更小。股东至少有一个原则上的共同利益，就是经济利益最大化。这个共同利益也有客观的测度标准。而公司作为一个法律拟制的存在，它的实际利益到底是什么？如何来测度？所谓董事不是股东的代理人，也许是学理价值更大一点。负有信义义务者也不必都是代理人。信义义务可以由法律直接规定，不必基于某种学理推演。实践中，美国法以股东和公司同时作为信义义务的受益方，也没有发生什么大问题。

李建伟：是的，信义义务可以由法律直接规定，不必基于某种学理推演。

李志刚：股东之间的利益分歧，通过股东会多数决实现，变成公司利益。

张巍：这就更说明所谓的股东利益冲突不足为虑了。而其他公司组成人员都没有这样的意思汇总和表达机制，如何能判断董事有没有谋求他们的利益呢？

黄辉：同意志刚关于“董事是公司的董事”的观点。关于美国法上的股东也作为信义义务的受益方，要注意以下几个问题：

第一，美国法上的信义义务跟英国和澳大利亚等英联邦法域的信义义务是有重大区别的，在概念内涵和外延上都有差异。简单讲，在英联邦，信义义务的标准很高，要求义务人不能与服务对象发生利益冲突，因此，适用范围比较窄。比如，董事对公司负有信义义务，不能将自己利益放在公司利益之上。相比而言，美国法的信义义务概念很宽泛，几乎到了只要存在相互信任就可以触发义务的地步，而不是一定要求义务人要服从于义务对象。比如，控股股东对于小股东承担信义义务，并不是说大股东要像董事服务公司一样去服务小股东，否则，还有谁愿做大股东啊？这里的义务标准，是远低于传统信义义务的。因此，在英联邦法域，从来就没有人认为控股股东对于小股东承担信义义务，而是用投票权的衡平限制规则处理大小股东的冲突。具体可以参见我拙著《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》（注：清华大学出版社2020年版）一书第246~260页的相关论述。至于美国法与英联邦法域的这个区别，一个重要原因是美国独立战争后的法律单独发展，具体参见此书第193~195页的相关论述。

第二，即使是在美国，至少在形式上，董事还是主要对公司承担义务的。当然，至于公司是谁，代表谁的利益，这是另一个问题。不要以为这就是个法理逻辑，它实际上有非常重要的现实意义。我们立法当然可以不基于法理而去引入新的规则，但这是不是就一定好呢？理论来源于实践并指导实践，是有其内在规律的。比如，由于董事义务的对象是公司，因此，如果董事违反义务造成损害，受害人就是公司，救济权也归于公司。而当公司被大股东或董事控制而不去追究责任时，股东只能基于公司的诉权而派生出自己的诉权，也就是提起派生诉讼。如果董事对于股东承担义务，股东就可以直接提起诉讼，追究董事违法义务的责任，可能就会导致讼累，影响公司治理机制的正常运转。当然，在特殊情况下，董事义务的对象可以直接是股东，这在英联邦法域也是承认的，但要强调，这只是特殊情况。

吴建斌：同意林一英老师和志刚的意见。黄辉老师回应张巍老师的设问，并详细解释了美国法上的特殊规定以及与英联邦国家之间的差异，规则还是尽可能要遵循法理的，否则最终难逃被淘汰的命运。

董事代表谁的利益

李志刚：本质问题：董事是受股东委托参与管理决策，还是受公司委托参与管理决策？

李建伟：形式法律意义上，是公司；新制度经济学意义上，是股东；穿透法律意义上，是股东，但是全体股东而不是背后委派、推举他的股东。 

张巍：赞同。

李志刚：区分了全体股东和推荐股东，问题就已解决。

李建伟：赞同。但是，中国大陆的董事心里装的全是委派、推举他的股东，所以反对新公司法第一百九十一条、第一百九十二条的学者，我冒犯地认为，可能还是在象牙塔里待太久了。

张巍：所谓“股东利益”实际是一个抽象的概念，是以持有多头头寸、按持股比例、分享公司现金流权利的股东应当具有的经济性利益为基准。

李志刚：张老师这个股东利益的定义，可以说基本等同于公司利益了。

张巍：不一定，这里面没有考虑债权人利益、顾客员工利益等。延伸到新公司法第二百三十八条，清算组的信义义务也是对公司负有，那么违反义务时谁来起诉呢？

李志刚：是的，所以说基本等同。

比较法与国情

黄辉：我不同意建伟兄的观点，我是明确反对第一百九十一条的。中国大陆董事心里装的是委任股东，这情况大家都知道，实际上，域外的股权集中市场也是如此。这是人性。但是，这并不意味着应当引入普遍性的第三人责任，让第三人直接追究董事责任，这会导致公司治理结构失衡。当然，法律可以规定任何制度，但好不好是另一回事。

股东派生诉讼制度就是作为一个例外引进的，为了制衡大股东对于公司董事会的控制。但即便这样，也要很小心地把握一个度，避免破坏基本的公司治理结构，否则，董事会没法干活。

王建文：与西方发达国家相比，中国公司的股权结构与治理结构都与其存在根本差异。我国公司基本上都处于控制股东实际控制或者国有公司内部人实际控制状态，因而所谓董事会中心主义，基本上都是一种浪漫主义的理想状态。因此，除了上市公司独立董事和职工董事外，董事大体上可谓委派股东的代言人，心中当然只装着委派股东的利益。尽管这一现状与公司独立人格的内在要求相悖，但这是理解我国公司法的现实基础。

黄辉：在英美的私人公司里，股权集中度也是很高的。

王建文：他们有成熟的职业经理人市场，我们没有。现代公司原本以所有权和经营权分离为制度基础，但在股权相对集中且职业经理人市场尚不成熟的背景下，董事会在公司治理中的应然作用难以有效发挥。这就导致董事会席位基本上都是由股东根据持股比例及约定委派产生，而不是在“两权分离”框架下真正基于全体股东意志选举产生，因此，尽管理论上董事（职工董事例外，姑且不论）应对全体股东负责，而不是对委派股东负责，但事实上董事不可避免地主要对委派股东负责。这就导致应然与实然之间发生了严重背离，需要进行矫正。为此，固然应充分考虑制度的内在要求，确立并严格适用董事对公司的信义义务，但仍应认真考虑我国国情及实践，不宜过分夸大董事在公司治理中的作用。事实上，尽管以实质董事或影子董事理论使公司控制股东与董事承担连带责任确有现实意义，但实际上仍无法有效规制控制股东。正是在此意义上，我在认同关于董事对第三人责任规定的现实合理性的同时，仍坚持在立法草案征求意见过程中的反对意见，即在我国公司治理结构现实及职业经理人市场远不成熟的背景下，该规定有不当加重董事责任之虞。

黄辉：另外，即使是公众公司，在很多英美法系的法域，比如香港和新加坡，股权集中度也很高。

张巍：确实如此。与其说中国股权结构特殊，不如说英美（再加日本）股权结构特殊，其他大部分地方都是股权集中的。

李建伟：集中股权结构下，中国大陆与境外的根本差异是没有一支成熟独立的经理人队伍，更没有独立职业操守与传统文化、思想意识。我在担任境外上市公司的独立董事，这几年从港澳台以及美国同仁身上学到的一个宝贝东西是，当陷入股东之争，董事们说我们保持中立，或主动回避，这个在大陆同行看来可能就是不可理喻的，因为他们从没有过中立想法。另外，第一百九十一条规定得很克制，限制在故意、重大过失场合。其实他人要证明这一点并不轻松，保持一点威慑也没有不好。

任何国家立法都是为了解决自己的独特问题。更重要的是，过去甚至现在的基本模式也是公司担责、事后追偿，这个在境外没有问题，但在大陆，基本没有落实过。

这个现实引人深思，为什么？其实能够提出问题的都知道答案，这个答案在第一百九十二条揭示得酣畅淋漓又深刻，双控与其马仔连带，有利于打破“（股）东董（事）相护”（朱义坤教授语）。

那么，问题就来了：内部追偿没有落实，就意味着作恶多端的管理层不担责，与新公司法惩治个别首恶管理者相比，哪个更优？答案应该是明确的。

实际上，证券法上的虚假陈述，不是已经让公司管理层直接担责了嘛！另一层公平在于，管理层作恶未必为公司利益，却让公司对外直接担责，最后还是惩罚了公司，这在大陆的公司对外担保无效情形下非常明显，这是另一种不公平。我国台湾地区的相应规定就不这样做，似乎更可取。

张巍：确实有这样的差异。请问第一百九十一条说的“他人”也包括股东吗？

李建伟：我认为此处的“他人”，是指公司这个主体以外的人，包括股东。

张巍：这样理解的话，在某种程度上，弥补了董事不对股东承担信义义务的不足。就此而言，故意与重大过失的要求，也接近于商业判断规则了。不过，这张网是不是撒得宽了点？除非谋求公司和股东利益的行为都不能被当作有重大过失。

吴建斌：董事对公司第三人的责任，在日本公司法上已经规定了数十年，我们早该引入，以利惩恶扬善。至于股权集中与否，也是中性的，本应通过市场竞争根据各公司的不同情况自己选择自然形成。我们的主要问题在于原国企改制公司遗留的家长制，私企何尝不是！几千年来权利制衡问题一直没有很好解决，往往拖到最后走向暴力走向崩溃，故很少见到百年长盛不衰的企业，上市公司非上市公司没有本质区别。法律尽可能宽容对待正常公司，而对异常公司及其关联人的责任追究提供足够的救济渠道，似乎更好。

规范评价与法理

黄辉：1. 我是同意第一百九十二条的，这实际上是移植了英国、澳大利亚等英联邦法域的影子董事制度。2. 我在“黄辉商法研究”公众号上的文章明确指出，证券法虚假陈述的责任是特别法责任，是正当的，而且，我在“独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案”（注：载《中外法学》2023年第1期）一文中，明确主张对于独立董事施加更多责任（很多证券法学者主张减轻责任，我跟他们也是有争论的）。我这里反对的是在公司法中引入普遍性的第三人责任。董事责任要讲究一个度，在特定的虚假陈述领域可以加重董事责任，但公司法不宜引入一般性第三人责任。我也一直强调理顺公司法与证券法的一般法与特别法关系，二者要有所区别，但相互配合，而不是相互竞赛，你规定了的东西我也要规定。

简单讲，我反对第一百九十一条的董事第三人责任有两个方面理由：一是不符合董事义务法理，即董事是对公司承担义务，特别情况下对股东承担义务。这个法理并不是只有学术上的意义，而是有现实意义。二是现实问题。公司有很多利益相关人，董事作决策肯定会有利于某些人、有损于某些人，如果受损的“他人”都去起诉董事，让他们直接承担赔偿责任，这董事会还能运转吗？还有人愿意做董事吗？传统的法理让董事对于公司承担义务，为公司整体利益负责，有争议也是由公司去追究董事责任，就是为了避免这个混乱情况的发生。

对于现实中控股股东通过董事会侵害公司利益和小股东利益的严重问题，我认为应当加强股东派生诉讼制度和引入特定的股东压迫救济，而非一般性的第三人责任制度。第一百九十一条的表述太过宽泛，带来的问题将比解决的问题多。第一百九十一条对故意和重大过失的限制还不够（跟股东压迫救济相比），董事在各方利益相关人之间进行利益分配的决策时，当然是故意的，而且是深思熟虑的，为了公司整体利益，可能就会给某些人带来损失，这是不可避免的。如果这都要承担赔偿责任，就没法干事了。我在我的《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》一书第209~215页讨论的董事善意行使权利义务，就是董事在不同股东的利益冲突中如何决策的问题。

另外，在敌意收购中，也是股东之争，董事只能从公司整体利益出发进行决策，包括运用反收购措施，这些决策肯定都是故意作出的，也必然会对一方争议股东带来损失。如果这种情况也直接追究董事个人责任，那公司治理还怎么运转？

当然，除了这次引入的影子董事制度，2005年公司法也早就有控股股东的权利滥用规则（原公司法第二十条，新公司法第二十一条）、控股股东的关联交易规则等。当然，这些规则有没有用好，那是另一个问题。而且，正因为如此，才需要加强作为程序规则的股东派生诉讼制度。这次只引入了双重派生诉讼制度，而没有对于该制度的其他方面进行改善，我觉得是不够的。

李建伟：学习了您的以上意见，有一点需要澄清：董事在决策时，在各个利益相关者利益冲突场合下，依照法律法规章程作出商业决策，属于对于某个群体（比如第一百九十一条的“他人”）商业意义上的不利，肯定不在赔偿责任之列。

黄辉：对这个问题，我同意建伟兄意见，我也相信这是立法本意。但问题是，第一百九十一条的表述太过宽泛，是能够包括商业决策的。商业决策与非商业决策有时也很难区分，恐怕以后需要通过司法解释等方式进行限缩解释了。

郑彧：从公司法修订的过程来看，最终通过稿相较于一读稿在整体理念上还是不同的。现在的内容相对来说还是比较遵从公司法人人格的独立性原则，当然也给董事、高级管理人员对外担责留了一个口子，虽然这个口子并不明确应该是连带责任还是补充责任，因此，我个人是希望第一百九十一条能够成为一个“引而不用”的条款。

此外，从英美市场角度而言，其本身100多年前也是一个股权集中度非常高的市场，随着接班问题、扩张问题、上市稀释等才成为一个股权相对分散的市场。相对而言，新兴市场的股权结构可能没有到那个地步，但我感觉其实过不了20年，也会有这些分散化的需求（虽然中国呈现出国资为主的结构，但未来国资也会有再次变现的需求，而且这种减持需求可能还不会低）。所以我个人反而是觉得尽管新公司法颁布了，但未来一段时间可能是一个理想的学术讨论窗口期，就是看看能否超越只是针对中国目前的痛点（比如股权集中下的控股股东控制）这些问题，能否以公司本身而非投资者或债权人本身的视角去重新审视公司与股东、公司与债权人、公司与利益相关者之间的关系，由此再去反思公司应有（理想）的治理结构的逻辑和表现在哪里。从我自己过去30年对于公司法的实践和观察，我整体感觉中国的公司制度似乎光有了境外公司责任切割的外在形式的“壳”，但没有公司那种自己真的可以独立运行的内在的“核”。虽然我们可以建立一套应对积累下来各种矛盾的中国特色的公司法，但其是否是未来全球公司法演进的方向或者路径，确实值得思考。

规范的功能与影响

李志刚：董事是委派股东的代言人，这个命题总体没错，但过于武断。至少存在以下几种例外：1.职工董事和外部董事，未必必然代表委派股东利益。2.股东会按拳头大小，董事会按照人头数，因此，董事表决本身是对股东表决的一种矫正和制衡；3.在章程中，经常出现对大股东委派董事人数的刻意限制，以削弱大股东对董事会的控制，增强对大股东的制衡；4.不少交易中，还有债权人通过“基于合同实现委派董事一票否决权”的模式，管控公司决策带来的偿债风险问题。

因此，董事和委派股东有利益牵连，不等于绝对受制于委派股东。新公司法对董事责任的规定，从某种意义上说，也是对董事（意志、行为和利益）相对独立于委派股东的一种保护。

李建伟：是的，志刚正解。正是因为有了新公司法第一百九十一条，董事就有了拒绝背后股东的硬气——大哥，小弟唯你是从，但你不能把我放鏊子上煎啊！

职工董事就没有对股东会负责的义务，所以新公司法删除了董事会对股东会负责的条款。请大家注意，这是我参加立法咨询会多次强调的观点，感谢立法者识金。

李志刚：是的，就是这个意思。

黄辉：建伟兄这个让董事硬气起来的逻辑是有道理的，实际上它更适合于独立董事，因此，我在“独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案”一文中就是以这个逻辑为基础主张加强证券虚假陈述情况下的独董责任。但是，这个逻辑不宜扩展适用于公司法上的所有情形和所有董事，即第一百九十一条规定的一般性的董事第三人责任。公司涉及各种利益相关人，股东内部也有分别，即大股东和小股东，大家的利益诉求都不一样，因此，董事是服务于公司整体利益而非某些人利益。如果让董事对于各种利益相关人直接承担义务，让后者可以直接问责，董事将左右掣肘，难以决策，这也是公司法理论将董事义务对象通常限于公司而非某类利益相关人的原因。

在证券法上，投资者可以基于虚假陈述问题直接问责董事，这是因为虚假陈述无疑是损害公司整体利益的违法行为，特别是中小投资者的利益。但在一般公司法情境下，很多董事决策是否符合公司整体利益存在争议。而且，在追求公司整体利益时，经常无法兼顾所有人利益。这是证券法作为特别法与公司法作为一般法的一个重大区别。因此，对于建伟兄提到的问题，不应承认董事对股东直接承担义务，从而让股东根据第一百九十一条的董事第三人责任规则直接起诉董事，而应当坚持董事义务的对象是公司，先让公司判断和采取行动。如果公司被控制而怠于行动，股东才可以提起派生诉讼。这样既可以追究董事责任，又可以避免过度干预，也尊重了公司人格独立性。

张巍：股东会仍然是权力机构，这怎么理解呢？职工董事可以作为例外，这原本是“co-determination”的内容。但董事会是集体决策，职工董事也没有一票否决权吧？新加坡（大概英国也是）专门规定董事在并购中要考虑职工利益，可法律完全没有给职工提供救济，不过是具文。我们的职工董事到底起什么作用？职工因此对董事会的决策取得何种救济方式？

李志刚：职工利益实际上比较空泛，比如什么时候分红、分多少，可能也会影响职工利益。但真正的问题是，需要职工利益的代言人参与公司决策。当然，是参与，不是决定。

张巍：职工董事一个是信息权，另外大概就是提供咨询意见吧？

李志刚：会议的功能是议决，但议的功能，在我国长期没有得到足够的重视，不少人把议决等同于决，结果就是必然的大股东决。议决的核心，包括提案、质询、讨论，被看到、被听到，然后决。议决也不是一票否决。

张巍：很现实的问题，公司要被收购了，收购后会大裁员，但是收购溢价很高，董事会怎么决策？代表谁的利益？

李志刚：股东会和董事会都是多种利益的代表，通过会议程序议决，在议的基础上决。

张巍：股东会只代表股东，股东投票只依据自身利益。

李志刚：议可能改变决的结果，也可能无法改变决的结果。但有职工董事，就有利益代言人，就可以提出利益诉求，被议，就有改变或者改良决议结果的可能。如果没有职工董事，就只能是人为刀俎、我为鱼肉，等人发配，几乎完全没有利益诉求的反映渠道和可能。

黄辉：在理论上，职工董事和债权人董事等特殊类型董事属于提名董事的范畴，英美法对于他们的义务问题早就有专门规制，最好不要将其跟通常的董事义务问题混在一起讨论，具体可以参见我的《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》一书第314~317页。

并购决策中的公司利益

张巍：是的，平常可以这样说，但我提到的情况该怎么决策呢？能共赢的时候大家开心，也不需要诉诸法律。只有无法共赢了，法律才要给个说法。美国的说法是听股东，欧陆一些国家是听职工。新加坡是名义上两个都要听，实际上董事会可以一个也不听，就听自己的。

李志刚：并购裁员，正常决策。没有一票否决，决策啥样就啥样，职工董事可以投否决票。

张巍：我们现在的构造实际和新加坡差不多。董事既不对股东有信义义务，更不对职工有信义义务，到并购决策的时候就难免只考虑自己利益了。

李志刚：应然情况下，董事是公司的董事，对公司有忠实义务，基于自己的判断独立表决，没毛病。

张巍：什么叫对公司忠实呢？公司被收购了就不存在了，怎么对不存在的东西忠实呢？在并购决策中，只有股东（或者其他相关方）利益，很难讲公司利益。

李志刚：公司本来也是拟制人格，并购情况下，公司没了，就落实到公司相关的具体主体的利益。股东委派董事、职工董事，必然有各自的利益诉求，并基于各自的诉求决策，不可以吗？或者有董事不愿意被并购，认为对公司不利，投否决票，也未尝不可。

张巍：如果把公司当人，被收购永远都是不利的，等于把人消灭了。只有落实到特定主体，才有利与不利可言。这个主体在美国法上很清楚，就是股东。而如果不明确董事对股东的信义义务，那么，在并购的时候董事的信义义务就失去了目标，而并购又恰恰是股东最需要保护的时候。所以普通法的传统信义义务构造，实践作用恐怕有限。也许正因此，英国法在并购时把董事会的权利尽量缩小了，但这种做法和董事会中心主义其实是不协调的。在公司最重要的一个决策关头董事会失权了，还叫什么董事会中心主义呢？

李志刚：并购是公司主体资格变化的情况之一，但并不是董事会日常经营决策的唯一议题、主要议题，甚至是例外议题。从这个意义上说，董事会的权利配置和董事义务的配置，不应以被并购为立法预设的（主要）情境。这一特别事项的决策权，也未必必须配置给董事会，或者说配置给董事会才是好的制度安排。公司利益失焦或者虚置的事项、情形，职权配置给股东会，可以吗？

张巍：我的观点很清楚，董事应该对全体股东负信义义务，而不仅仅是抽象的公司。对一家公司而言，大概没有比被卖掉更重大的决策了，其他决策都能“留得青山在”。这个最重要的决策董事会不参与，或者只能有限参与，其实就是董事会中心主义不充分。不过这不是重点，确实，并购决策配置给股东也可以。

我想说的是，在传统普通法规则下，董事会只对公司而不对股东负有信义义务，使得股东在并购交易中无法获得董事会的有效保护，所以也只能直接夺过决策权自己行使。

并购是个特别突出的问题，其他决策中，董事会也不见得能充分保护股东。好在普通法传统上默认公司利益（主要）就是股东利益，所以董事会实质要服务于股东利益，这点在英国还是比较明确的。然而，如果把公司利益看作包含各利益相关方的利益，那么，董事对公司负有信义义务，就可能沦为不对任何人负信义义务。

（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）

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