违约金与其他违约救济方式能否并用

一、违约金与强制履行

由于惩罚性违约金可与其他债务不履行之责任并用，囚此．其可与强制履行并用。此处专门讨论赔偿性违约金与强制履行的关系

如果违约金是针对不履行之实际违约情形而约定的，违约金旨在弥补合同不履行造成的损失，使达到如同合同得以完全履行的状态，因此违约金请求权与实际履行请求权并存，但两种请求权只能择一行使，否则使债权人获取双份利益。但如果存在《合同法》第110条所规定之情形，则债权人只能行使违约金请求权，不能要求债务人实际履行。

如果违约金是针对迟延履行而约定的，违约金是对迟延履行赔偿额的预定，债权人可以行使违约金请求权，并可以要求债务人实际履行，使债权人取得如合同完全如约履行所应获得的利益《合同法》第114条也规定了债务人支付违约金后，还应当履行债务。

如果违约金是针对不适当履行而约定的，根据《合同法》第111条的规定，债权人可以要求债务人修理、更换或重作，修理、更换、重作在效果上属于按约实际履行合同，只解决了合同给付本身的问题，并未解决违约造成的损失问题，因此，《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿”。根据该规定，在实际履行（修理、更换或重作）之外债权人有损失的，债务人还应当赔偿损失。而赔偿性违约金旨在弥补损失，与损失赔偿主旨相同，因此，根据《合同法》第112条的规定，违约金请求权也可以与实际履行请求权一并行使

如果违约金是针对部分履行而约定的，与不适当履行类似，根据《合同法》第112条及赔偿性违约金弥补损失的功能，支付违约金并不当然免除债务人继续履行合同的义务，债权人有权要求债务人支付违约金并在债务能够履行之场合请求债务人实际履行合同。在债务人部分未履行又被强制履行之场合，最终所达到的效果实际上等同于逾期履行，债权人要求支付违约金并实际履行合同也符合《合同法》第114条第3款的规定。

以上关于赔偿性违约金与实际履行并用的论述，是以当事人在合同中未作特别约定为前提进行的，如果当事人在合同中对是否并用另有约定的，只要约定有效，从约定。但应当注意两个问题：第一，审判实践中的经常现象是当事人在合同中对违约金与实际履行能否并用并未作出约定（尤其是在部分履行的场合），但债权人起诉仅请求债务人支付违约金，并不要求债务人履行合同，债务人也没有异议，且当事人约定的违约金往往也较高，足以使债权人获得如合同实际履行其所能够取得的利益，这种情况下，应当认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行。第二，合同中未作约定或约定不明的，债权人既要求实际履行，又要求支付违约金的，如果债务人认为违约金是替代债务履行的，则其可以通过请求降低违约金数额保护自己的权利。

二、违约金与损害赔偿

惩罚性违约金与惩罚性损害赔偿以外的损害赔偿能够并用。赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的损失赔偿（又称抵销性违约金）与作为总额的损失赔偿（又称为排他性违约金）。我国原《经济合同法》第31条所规定的违约金系抵销性违约金，若当事人在违约金之外还有损失的，还应赔偿损失。《合同法》没有继续采用这种立法例，而是规定违约金不足以弥补损失的，可以请求增加违约金，因此，《合同法》第 114条所规定的违约金系排他性违约金。

如果违约金是针对不履行约定的，违约金的目的本身就是对合同不履行造成的损失的补偿，而损害赔偿也是赔偿因不履行合同所造成的损失，两者指向同一损害，且作用也是相同的，因此，违约金与损害赔偿不能并用。

如果违约金是针对迟延履行（这里的迟延履行应指履行了债务但超过合同约定的履行期限）约定的，债权人除要求债务人支付违约金外，还有权要求实际履行。如果债务人最终未实际履行又不存在免责事由，则迟延履行转化为不履行，债权人有权就不履行造成的损失要求损害赔偿。由于债务人的违约形态实际上为不履行，则债权人应请求债务人赔偿不履行造成的损失，而不能再要求支付迟延履行违约金。

如果违约金是针对不适当履行约定的，债权人除要求债务人支付违约金外，还有权要求债务人采取修理、更换、重作等补救措施。债务人进行了修理、更换或重作的，债权人仍然可以请求支付违约金，但违约金调整时的标准是采取补救措施之外遭受的损失；债务人未采取修理、更换、重作措施的，债权人有权请求债务人支付违约金，此时违约金的调整标准应当是未采取补救措施本身造成的损失及其他损失。如消费者从商店中购买一双皮鞋，几天后鞋面皮与鞋底处断开，消费者找商店，如果商店给予修理或换货，则消费者的损失为再回商店的路费损失，如果商店拒绝修理或换货，则消费者的损失为鞋本身的损失及路费损失。

如果违约金是针对部分履行约定的，除非双方约定违约金的支付可以替代债务的实际履行，否则，债权人除要求债务人支付违约金外，还有权要求债务人实际履行。如果债务人最终未实际履行又不存在免责事由的，则债权人有权要求债务人支付违约金，但违约金的调整标准是未履行部分对债权人所造成的损失。

在此应当注意两个问题：一是如果违约金与损害赔偿所指向的不是同一违约行为时，则违约金与损害赔偿可以并用。二是违约金无论是惩罚性的还是赔偿性的，与惩罚性损害赔偿（如《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性损害赔偿）均不能并用，债权人只能在违约金与损害赔偿两种责任之间择一请求）如当事人就瑕疵给付约定违约金后、因为出卖人交付瑕疵的货物中具有欺诈行为，可以适用惩罚性损害赔偿，此时，买受人只能请求适用一种责任。因为惩罚性赔偿己经超出了实际损害，如果在债务人承担了此种责任以后，再要求其支付违约金，对违约方的惩罚过重，非违约方也获得了不应有的利益。

有观点认为，违约责任是合同当事人因不履行或不完全履行合同应承担的民事责任，违约责任条款以合同有效存在为前提，合同因解除而溯及既往地消灭，合同自订立时起失去效力，皮之不存，毛将焉附？因此，违约金条款也失去效力，当事人无权请求支付违约金。笔者认为，合同被解除所产生的效力消灭与合同无效或被撤销之自始无法律约束力相比，其性质及法律后果均不同。合同无效或被撤销，表明法律对其作否定性评价，合同自始就没有法律约束力。而有效合同受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人必须严格按照合同约定履行义务。但如果存在法定事由或约定事由，当事人可以解除合同，合同解除所消灭的仅是合同之债的履行效力，权利人不再享有要求对方履约的权利，义务人也不再负有履约义务，但合同之债并未全部消灭，合同本旨之外的合同之债仍然存在。也正是在这个意义上，学者将《合同法》第91条所规定的合同终止区分为绝对终止和相对终止。绝对终止是合同全部权利义务的消灭，与债的终止在同一意义上使用，如债务已经按照约定履行；而相对终止是合同履行的终止，其仅引起合同履行效力的消灭，不导致债权债务关系消灭。如果合同因违约而解除，反过来合同解除又免除违约方的违约责任，有违公平和诚实信用原则，也与我国的现行立法不符。因为《民法通则》及《合同法》规定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，这种损失赔偿的范围的确定应适用《合同法》第113条第1款的规定，由于违约所造成的损失，解除权人均有权要求违约人赔偿。如出卖人甲向买受人乙出售一套机器，交付时付一半的价款，安装运转正常后一个月内再付另一半。后交付的机器经安装试用，无法正常运转，乙要求解除合同，可以不再支付余款，将机器退还甲，要求退还已支付的价款及利息，另外根据完全赔偿原则及损益相抵规则，乙可以要求甲赔偿机器正常运转生产出来产品营利若干（履行利益损害），并赔偿因为机器运转不正常造成乙的其他财产毁损（固有利益损害），但安装机器支出的费用（信赖利益损害）取得可得利益须支付的代价，不得在主张可得利益的同时一并请求。既然法律规定的是违约损害赔偿，而赔偿性违约金性质上系损害赔偿额的预定，合同解除后违约方的违约损害赔偿责任不能免除，就没有理由免除其承担违约金责任。由此，合同中的违约金条款在合同解除后，仍然应当作为处理纠纷的依据继续适用，合同解除不应影响违约责任条款的效力。那么，这种分析是否具有法律依据呢？《合同法》第98条被作为认定违约责任条款独立性之法律依据加以引用，该条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”“结算和清理条款”系指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款，“结算和清理条款”中的清理包含以事先设定违约金的方式来了断合同权利义务消灭后的有关事宜，〔案例一〕中关于“合同解除后违约方承担总房款10%违约金”的约定属合同中的“结算和清理条款”当无异议，因违约金本身即是对合同解除善后事宜处理的约定，但〔案例二〕中“一方违约，违约方应向守约方支付违约总额10％的违约金”之约定适用于当事人继续维持合同效力之场合当无疑问，但能否认定为合同终止后的“结算和清理条款”？笔者认为，从文义上很难直接得出明确结论，但鉴于合同解除后违约方应当赔偿履行利益损失，宜对“结算和清理条款”宜作宽泛解释。

综上，在违约金与合同解除的关系上，根据《合同法》第98条，合同解除不影响违约责任条款的效力，当事人仍然享有违约金请求权，包括赔偿性违约金请求权和惩罚性违约金请求权。

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