房地产纠纷案例分析(二)

21、二手房纠纷典型案例解析
22、浅谈土地权属纠纷和权益分配纠纷
23、该案房屋购买是否适用善意取得制度
24、争议的宅基地是否享有合法使用权
25、如何把握房产登记案件的合法性审查
26、公房使用权特殊的财产性质
27、该房屋租赁合同是否生效
28、新建无证房屋能否转让
29、一房两卖 产权归谁
30、房产中介赢了杭城“跳单”第一案
31、福建三建与上海华盛公司5500万元联合开发房产案
32、本案承租人要交回房屋吗
33、未经现住户同意 单位卖公房无效
34、继续租房不交租金 构成违约要赔偿
35、高路加与李瑞庚购房合同纠纷案
36、本案优先购买权应适用除斥期间
37、寥昌颐与廖抡万房产纠纷案
38、于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案39、马文良与马德云房屋确权纠纷抗诉案
39、马文良与马德云房屋确权纠纷抗诉案
40、拖欠工程款纠纷上诉案
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21、二手房纠纷典型案例解析
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> 　　如今，二手房交易多数是通过中介公司牵线搭桥完成的。因此，分析已发生的典型二手房纠纷案例，对保证交易的安全、顺畅，对上下家和中介来说均有裨益。
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> 　　下家反悔不买房 意向金不能返还
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> 　　案情：秦某通过中介看中定西路上一套二手房，并在《承购意向书》中同意房屋总价为36万元，一周后签订买卖合同。按意向书约定，秦某当天付了1万元意向金。一周后，秦某反悔，要中介退回意向金，遭到中介拒绝。为此，秦某把中介告上法庭。法院经审理查明，秦某根据意向书付了1万元意向金，意向书对意向金的用途及处理方法作出明确约定：“议价成功后，意向金转为购房定金，如承购方违约不买或不依约履行，则意向金由出售方没收”。庭审中，中介出示证据证明，在收到意向金次日，上家张某在承购意向书上签字确认并收取定金人民币1万元。据此，一审法院驳回了秦某的请求。秦某未上诉。点评：意向金的处理不同于定金，其遵循“合同自由”原则，根据双方的约定处理。在实践中，按照法院判决及行业惯例，意向书中对意向金的约定及上下家议价是否成功是意向金能否返还的关键。在议价成功前，按照规定，上下家均有权单方面终止对中介的委托，因此意向金应当返还。不过，上下家撤销委托给中介造成损害的，应承担赔偿责任。议价成功以上下家就买卖主要条款达成一致或定金支付为准。一般来说，上家收到中介转付的意向金后，上下家产生定金法律关系。这意味着任何一方拒绝交易，都要按“定金罚则”处理，即上家不卖房需双倍返还，下家不买房不能拿回意向金。在此，有两点需要说明：一是意向金的处理应当有明确的书面约定；二是中介方应当履行告知义务并遵守诚信原则，否则不能擅自把意向金转为定金。
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> 　　中介居间不成 下家不能获赔
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> 　　案情：张某通过中介看到广元路上一套二手房挂牌出售，觉得比较合适，随即通过中介联系看房并达成购买意向，当天向中介付了意向金1万元。但是，当中介联系到上家，确认房屋买卖事宜并转付意向金时，上家反悔，以家庭意见不统一为由拒绝卖房。无奈，中介只得通知张某，居间不成功，上家不肯卖房，请他另换其他房屋，或取回意向金。但张某认为，买卖不成，中介公司应承担违约责任。经多次协商，张某与中介未取得一致。张某把中介告上法院，要求中介按照“定金法则”承担赔偿责任。法院一审判决驳回了张某的赔偿请求，二审维持原判。点评：在这类纠纷中，有个共同的特征，即下家认为既然与中介签订居间合同，约定具体的买卖条件，且付了一定数额的意向金或预付了部分房款，最后却未能买到房子，认为中介违约了。笔者将此类纠纷称为“包购纠纷”，即下家误认为中介必须居间成功，否则即是违约。近两年，由于房价上涨，这样的纠纷非常多。买房不成而房价上涨，购房者心理难以平衡。这样的主张法院是不能支持的。居间服务是信息服务和媒介服务，居间服务最显著的特征是“居间性”，即居间人不是上下家任何一方的代理人，其服务行为是事务性行为，不是法律行为，不能决定买卖最后能否成功，当然也不能承担上下家任何一方的权利或义务。当然，若居间不成，根据我国《合同法》的规定，中介不得向委托人收取报酬。居间活动的商业风险依法由居间人自行承担。
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> 　　所谓“不吉利”导致退房 下家要求退定金未获支持
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> 　　案情：吴某通过中介看中一套虹口区的二手房，经过中介的居间服务，吴某与上家朱某签订了《房地产买卖合同》。合同签订当天吴某付了定金1万元，上下家对交房、付款等条款作了约定。签约一周后，吴某反悔，并向中介发出书面通知，认为上家隐瞒了在一年左右内房屋里连续死亡两人的重要事实，造成重大误解，要求解除买卖合同。上家原本不同意解除买卖合同，经中介沟通后同意解除买卖合同，但对定金返还不能达成一致。两个月后，上家将房屋另售他人，并因定金退赔问题与吴某闹上法庭。庭审中，下家吴某认为，房屋内发生过死人情况，不吉利，因上家没有告知而产生误解，合同解除归咎于上家。上家认为，生老病死属人之常理，下家没有询问，自己没有告知的义务，合同解除应归咎于下家。法院判决将合同解除归咎于下家，驳回了吴某的诉讼请求。
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> 　　点评：买卖合同签订后，因为“不吉利”的原因要求退房一案为什么会败诉呢？笔者认为，主要有三个原因：（1）人员死亡的事实是否应当告知存在争议。多数人认为，除非下家事先有特别要求，否则上家对屋内死过人的情况没有法定的事先告知义务。（2）没有证据证明上家或中介有欺诈行为。欺诈通常是指故意告诉对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误决定的行为。（3）重大误解之说难以成立。重大误解通常是指行为人对行为的性质、内容、行为对象或其他直观信息认识错误，导致行为的后果与自己的意思相悖的情形。在庭审中，下家提出其购房目的是用作婚房，但由于无证据证明在合同签订前有过约定或要求，且其同意接受房屋内原有设施、家具，法院据此没有采纳他的辩解。但笔者认为，如果有证据证明，下家购房的确是用作婚房，法院应酌情采纳吴某的请求，至少应免除双方的缔约过失。
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> 　　跳过中介私下成交 上家被判按约付钱
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> 　　案情：马某为改善居住条件，将其崂山东路一套二手房委托中介挂牌出售，并与中介公司签订了居间合同。合同约定，马某委托中介为其提供居间服务，以不低于23万元的价格出售房屋，委托期限自2002 年9月1日起至同年11月30日止。合同约定，上家在委托期内私下与他人成交的，视作居间合同成立，应按房屋成交价格的2.5％计收中介服务费。居间合同签订后不久，中介发现马某与中介推荐的客户王某私下成交。经交涉，马某认为，房屋是他们夫妻共有财产，自己以个人名义与中介签订的居间合同是无效合同，并以此为由拒付中介费。经多次协商无果，无奈，中介将马某告上法庭，要求按居间合同的约定支付中介费。一审法院查明上述事实，认定居间合同合法有效，依法判决马某支付约定的中介费。对此马某没有上诉。点评：依法签订的合同受国家法律保护。
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> 　　马某被判按约支付中介费，体现了合同的严肃性及国家法律法规的强制性。那么，马某提到的合同无效理由为什么不成立呢？笔者认为，居间合同与房屋买卖合同有本质的区别。属共同财产的房屋，若未经所有共有权人同意，部分权利人出售房屋的行为是无效的。但对于居间合同来说，不能如此简单认定。在司法实践中，一种意见认为，居间合同的本质是基于居间服务的委托合同，委托人只要是完全民事行为能力人且以自己名义订立居间合同，一经订立即可生效。由于对委托居间的房屋没有合法的处置权而居间不成的，不影响居间合同的效力。另一种意见认为，如果委托人对所委托居间的房屋没有合法处置权且不能形成表见代理，事后又不能得到追认的，居间合同则归于无效。如果中介经纪人履行了必要的审查义务且委托人隐瞒了权利瑕疵的，中介可按约或根据实际损失追究委托人的缔约过失责任。在本案中，无论采用上述哪种观点，由于马某和王某已实际成交，因此居间合同无效的辩解当然不能被采纳。
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> 　　中介居间成功 下家须付佣金
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> 　　案情：曾某通过中介看到浦东南路的一套二手房，同意以总价25万元购买，与中介签订了居间承购合同一份，委托中介为其提供购买上述房屋的居间中介服务。合同约定，曾某对其委托的房地产居间事项，在规定的范围内按成交价的1％向中介支付中介费2500 元。合同还约定，中介可以转委托其他公司代办有关手续，若转委托造成曾某利益受损的，曾某有权要求中介承担赔偿责任。后在中介的努力下，曾某与上家达成交易，签订了房屋买卖合同。但直至买卖合同履行完毕，曾某始终以各种理由拒付中介费。无奈，中介将曾某推上被告席。在庭审中，曾某提出了拒付中介费的三条理由：（1）中介方已经向上家收取了中介费，不应再向其重复收取中介费；（2）中介委托其他公司办理过户手续；（3）中介违反了国家的税收规定。经过庭审质证及辩论，一审法院判决曾某全额支付中介服务费。
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> 　　点评：居间合同的一个重要特征即为有偿性。我国居间服务的报酬制度，可以概括为三点：一是佣金约定制度，二是法定上限制度，三是风险报酬制度。前两点比较容易理解，对于风险报酬制度，这是基于我国《合同法》对居间服务的强制性规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”。拒付中介费的法定理由是居间不成或由于中介的欺诈行为而导致交易不成的情形。曾某所说“重复收取中介费”的问题，其实是个误解。在居间过程中，中介、下家及上家三者之间有三个相对独立的法律关系：下家与中介之间的居间委托法律关系，上家与中介之间的居间委托法律关系以及上下家之间的房屋买卖法律关系。居间成功后，上下家各自按约支付居间合同约定的中介费，是两个相对独立的合同义务，因此不存在重复收费之说。至于是否违反国家税收规定的问题，因庭审中曾某未提供任何证据，且不属于本案的审查范围，法院未予处理。不仅如此，税收问题涉及到另外的行政征收法律关系。在房屋买卖中介过程中，下家、上家以及中介均是独立的纳税人，负有不同的纳税义务。至于委托他人代办手续，居间合同中已明确约定可以这样做。
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> 22、浅谈土地权属纠纷和权益分配纠纷
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> 　　审判实践中，土地权属纠纷和权益分配纠纷较难区分，这类案件诉至法院，法院是否应受理，往往意见不一。何为土地权属纠纷及权益分配纠纷，笔者认为，前者主要指因对土地所有权和使用权的确认不服而引发的纠纷；后者则为平等主体之间因权益分配争议而产生的纷争。在此，笔者试图通过以下案例分析研究来谈谈自己对正确区分土地权属纠纷和权益分配纠纷的一些浅见，更希望以此抛砖引玉。
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> 　　一、案情简介
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> 　　1987年11月1日，某市土地垦复开发公司经政府批准征用该市郊某村（经济社）的186.14亩土地，征地补偿费641260元。征地合同约定：留成地45亩，占征地面积的24％，经三通一平统一规划成宅基地180块作安置村民住宅用地，每块106平方米，价款1000元至1200元，从拨给该村的征地补偿款中扣抵。征地后，经全体村民大会通过留成宅基地的分配原则为：1988年1月23日以前出生的人口平均每人一块。村民吴某当时的家庭人口为14人，应分得留成基地14块。自1988年以来，村民吴某家的建房用地的面积没有具体丈量。2001年7月，市国土局派员同村民小组长跟村民吴某的家人对吴某家实际使用宅基地的面积进行丈量，吴家于大通路建房用地952.16平方米，文化路南一巷建房用地636平方米，文化路南九巷建房用地318平方米，大明街建房用地212平方米。2002年7月，村民小组以该村民于大通路建房用地1175.01平方米，比安排方案多占地539.01平方米，另外，于文化路建房8间，大明路建房2间比安排方案多占地212平方米等为理由诉至法院，请求返还多占用的留成宅基地，不能返还留成宅基地的应当折价赔偿损失。被告村民吴某以大明街的2间宅基地是其女儿同高村买来的为理由进行抗辩，反诉要求村民小组按分配方案再分配（欠分配）给他家五块留成宅基地。
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> 　　二、分析研究
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> 　　本案就涉及到土地权属纠纷和权益分配纠纷的问题，法院是否应受理，有两种不同的意见：
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> 　　一种意见认为，原告村民小组同被告村民吴某是宅基地的所有权或使用权的纠纷。被告吴某系原告的村民，在被告使用原告分配给他的宅基地的过程中，所发生的宅基地使用权或所有权发生争议，应由土地管理部门处理。双方纠纷发生后，虽然原告村民小组向政府申请，并经原、被告会同该市国土局的人员于2001年7月对被告实际建房使用的宅基地进行实地丈量，但政府至今并没有作出处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理通知之日起30日内，向人民法院起诉”的规定，原、被告之间的纠纷应由政府处理，原告对政府的处理不服才向法院起诉，而原告直接向法院起诉，显然不属法院的受案范围。故对原告的起诉应予驳回。
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> 　　另一种意见认为，本案不是留成宅基地权属纠纷而是留成宅基地的权益分配纠纷，法院应予受理。笔者赞同这种观点。
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> 　　首先，留成宅基地的所有权属国家，使用权属全体村民共有。国家依法征用城市郊区农民集体所有的土地为国有城镇建设用地，从中安排一定数量的土地给被征用单位作为安置村民居住所必须的宅基地。从本案的土地征用补偿合同中我们不难看出，经政府批准征用该村的186.14亩土地（其中耕地28亩，其余的是坡地）出让给市土地垦复开发公司，经垦复公司三通一平统一规划成180块（面积45亩，占征地面积24％），每块106平方米，并以每块1000元至1200元的价款回售（转让）给被征地村民小组作安置村民居住用地。其土地性质属该村民小组全体成员共同拥有的国有建房用地。留成宅基地所有权属国家，使用权属被征地村的村民集体共有是明确的。笔者认为，村民集体成员共有不是一个抽象的空洞的概念，而应是在全体村民推举的村委会召集下，通过村民代表大会体现全体村民集体成员意志，并作出民主决策，由村民代表大会代表全体村民行使所有权。村民代表大会是体现全体村民集体成员意志的最高权利机构和行使全体村民集体成员享有所有权的代表。本案村民小组行使全体村民集体成员享有的所有权和处分权是全体村民集体意志的体现，是民主议定不是行政决策。其权益分配是集体组织的收益在集体组织成员之间的分配，不是隶属关系的上下级的分配关系。农村集体经济组织的收益分配形式决定了收益分配纠纷属于民事争议。
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> 　　其次，征地补偿款的分配争议，是一种特殊的农村集体经济收益分配争议。本案中，被征地村村民大会通过留成宅基地的分配原则是截止1988年1月23日人均一块。这个分配原则包括两个方面：一是宅基地使用权的分配。二是征地补偿款的分配。无论是留成宅基地使用权的分配还是征地补偿款的分配都是来自国家征用集体所有的土地的收益分配，而留成宅基地的分配属于安置被征地村民居住用地分配。每个集体成员享有村民同等居住待遇；留成宅基地的分配还包含着征地补偿款用于安置被征地村民生活、就业的分配，每个集体成员享有村民同等收益待遇。因此，征地补偿款是对全体村民集体成员的补偿，土地共有人应共同享有，应由享有村民待遇的村民共同参与分配。
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> 　　第三，集体组织权益分配争议不属于行政职权管理范围内的事务，人民法院应当依法受理农村集体经济所得收益分配纠纷案件。农村宅基地和征地款的分配纠纷的突出表现在于村委会擅自决定村事务，对出嫁女、招婿、丧偶、离异及继子女、大中专在校生、义务兵、外来户、独生子女户等处理不当。因此，村委会决策村事务问题上必须按照村民委员会组织法第十七条所规定的程序提请村民会议讨论，其无权擅自作主。村民会议作出的决策亦必须符合该法第十九条所规定的民主原则，应明确他们享有村民同等待遇。村委会擅自决定村事务，违反民主原则，是村委会侵害部分村民享有村民同等待遇的行为。本案的特殊性在于村民大会决策后，村委会代表全体村民集体成员行使分配权中，因某一村民或某一部分村民占用集体财产，至使民主议定的分配原则无法实施，从而形成部分村民侵害全体村民共同权益的行为，实际是部分村民和全体村民的平等权利的纠纷，双方当事人均有权提起诉讼。此类纠纷，在程序上符合《民诉法》第一百零八条的规定及最高人民法院相关司法解释精神，法院应立案受理。由于原土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费的用途作了明确的规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附属物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用，由被征地单位用于发展生产和安排就业等事业。双方当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于人民法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决。据此，全国各地法院对上述此类纠纷按最高人民法院?84?民他字第28号复函，在法律和行政法规没有新规定的情况下，普遍采取“一般不予受理”的做法。经1992年12月全国人大常委会修改后的土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费有了新的规定，国家保护村民对征地款的分配权利，由此取消了原来土地管理法关于“土地补偿费、安置补助费不得私分”的规定。因此，最高人民法院?84?民他字第28号复函在法律和行政法规有新规定的情况下，不宜再适用。对村民主张享有村民同等待遇的土地补偿费，安置补助费、土地分配款权益的应受法律保护。如果当事人因土地征用费用的处理发生争议人民法院不予受理，有关机关也难以解决，无论是对因为村集体经济组织之间的土地征用费产生了争议，还是集体组织与集体成员之间因土地征用费发生了争议，乡（镇）政府或是县市政府都不应当用行政手段进行处理。人民法院对当事人因权益分配纠纷提起的民事诉讼依法应立案受理。
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> 　　留成宅基地的分配纠纷是较为典型的权益分配纠纷，充分体现了土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费的新规定。因此，在审判实践中，我们要注意把握好土地权属纠纷与土地权益分配纠纷的界限，对村民因留成宅基地分配问题与村民委员会发生纠纷的案件，准确适用法律，及时处理纠纷，维护当事人的合法权益。
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> 23、该案房屋购买是否适用善意取得制度
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> 　　2002年3月，临高县农业机械修理厂（下简称修理厂）办理了准建证和施工许可证，与投标包工头吕某协商签订建房合同。合同规定，修理厂建造两栋共24间商品房，由吕某垫资30万元承包建筑工程，定于2002年国庆前完工交付。如商品房完工交付三个月内?即2003年元旦?，修理厂不付清吕某工程款，则以建成的商品房南边第一至第四间房屋每间价格7.5万元抵偿吕某，房产权证由吕某与修理厂双方于半年内办理。吕某已如期完工交付商品房，修理厂却在三个月内分文未付工程款。2003年元旦后，吕某找到符某，提出以价格8万元转让一间房屋，并向符某出示了建房合同及有关证件，符某同意购买。同年1月8日，符某经查证该建房合同和修理厂尚欠吕某工程款情况属实，遂与吕某订下协议，吕某将修理厂抵偿的商品房南边第一间为8万元转让符某，符某先期付房款4万元，本月20日再付3万元，半年内吕某与修理厂将房产证办妥即补足房款。依此协议约定，符某将购买的商品房进行了装修，先后付了房款，购置了一批家?，于当年春节前夕准备搬进新居。此时，修理厂领导出面阻止，其理由是：该商品房是本单位国有企业财产，不是吕某个人所有财产，符某与吕某购买无效。符某认为，该房是在修理厂抵偿吕某的情况下，自己与吕某购买的，房产权手续按吕某与修理厂签订的建房合同办理并无不合法。符某为此多次与修理厂交涉未果，遂于2003年4月向法院起诉，请求保护自己购买该房的合法权益。
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> 　　该案有三种观点。
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> 　　一种观点认为，虽修理厂违反建房合同，但该所谓抵偿之商品房产权仍属修理厂所有，吕某无权处分，因此，符某与吕某之间订立的房屋转让协议无效，符某购买该房屋不合法，不应予保护。第二种观点认为，按修理厂与吕某签订的建房合同，修理厂欠吕某的工程款是一种债权，不是物权。修理厂将该商品房抵偿吕某问题即使成立，符某与吕某之间进行的房屋转让，没有办理产权登记手续，这种房产转让也属于无效。第三种观点认为，该抵偿商品房在办理房产权证之前，应确认为修理厂所有，吕某将该房产转让，确实构成无权处分。但由于符某购买该房时是善意的，因此，符某可基于善意取得制度获得该房产的所有权。
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> 　　以上三种不同观点，归结起来，就是本案该房屋购买是否适用善意取得。所谓善意取得，是指无权处分他人动产占有人，在不法将其动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就依法取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。本案该房屋购买是否适用善意取得制度问题，是我们在审判实践中遇到的一个新问题，确实值得探讨。
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> 　　笔者同意第三种观点。
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> 　　第一，符某购买本案房屋时出于善意且无过失，并已平稳公然地开始占有。本案吕某与修理厂之间的合同，实际上是一个附条件合同即以商品房完工交付三个月内，修理厂能否付清工程款作为房屋抵偿的生效条件。从该合同的内容、方式来看，应认定为合法有效合同，即双方约定的条件成立，该抵偿则应当生效。然而该抵偿条件因未办理手续而未能实现所有权的转移。因此，吕某对该抵偿之房无权处分。由于吕某在找到符某协商房屋转让一事时，出示建房合同等有关证件，都可证明修理厂抵偿该商品房是合法有效的，且吕某以8万元大于抵偿的价格，也符合商品房市价，房产登记手续问题按建房合同规定半年内双方办理，既不违背移转物权的占有的原则，又符合民法公平与诚实原则，这使符某很难想到吕某有诈；而且符某在进行该房装修时候，修理厂从未有人干涉，这使符某更难怀疑该房产抵偿的真实性。由此可见，符某购买本案房屋，实在是出于善意且是通过交换而实际占有取得的财产。
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> 　　第二，符某购买本案房屋，是应予以依法保护的财产。按传统的善意取得制度仅适用于动产，对不动产而言，因不动产的取得以登记为要件。但是，我们应该看到，房屋是一种不动产的分离物，它一经分离，就不再具有不动产的性质，因而可以适用善意取得制度。由于不动产的商品交易，往往会有因登记错误、疏漏或未登记等原因发生无权处分问题，必然存在是否知情即是否善意的问题。除了国家专有以及法律禁止或限制流转的国家财产以外，国有事企业财产与集体、私有财产也同样存在善意问题。本案符某在购房时，之所以没有及时办理房产登记，如前述所说，并不是符某的过错，这是因吕某与修理厂签订建房合同规定的缘故。在这种买受人实际占有只因售卖人原因未能及时办理登记的情况下，作为善意买受人的符某得到确认其取得的所有权应受到法律保护。否则，在市场经济社会里，对进入市场的善意交易者来说，就没有任何安全可言。
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> 24、争议的宅基地是否享有合法使用权
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> 　　一、案情
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> 　　原告张某与被告陈某系同一村村民。为方便居住生活，双方于2001年期间，口头达成“换地建房协议”。此后，双方仍未能履行“换地协议”。不久，被告陈某以其本人已与原告张某协商换地为由，使用了原告张某以前的旧房地，在此地上堆放石料、搭建简易猪栏及瓦房等，为此，双方发生宅基地纠纷。原告随即向当地镇人民政府申请处理。同年底，该镇人民政府作出“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”，认定张某对双方争议的宅基地享有合法的使用权，明确了争议的宅基地四至、面积等。此后，被告陈某未向其上级人民政府申请复议，也未向当地人民法院提起行政诉讼，仍占用该地搭建简易猪栏及瓦房。2002年初，原告张某向人民法院提起民事诉讼，要求被告陈某停止侵权，恢复土地原状，将争议的宅基地判决归其所有。
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> 　　二、分歧
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> 　　对本案的处理产生两种不同的意见。第一种意见认为，张某与陈某的宅基地纠纷，已经该镇人民政府作出处理，镇人民政府作出的“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”已发生法律效力。该处理决定已明确了争议的宅基地四至、面积等，认定张某对双方争议的宅基地享有合法的使用权。镇人民政府作出的“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”送达时，被告未在法定期限内向其上级人民政府申请复议，或向人民法院提起行政诉讼，故该决定已发生法律效力。据此，原告对争议的宅基地享有合法使用权，应受法律保护。被告占有、使用原告张某使用的旧房地，其行为已构成侵权，原告的诉讼请求合法，应予支持，故应判决，被告限期拆除其在原告旧房地上搭建的简易猪栏及瓦房，将争议的宅基地交回原告使用。第二种意见认为，根据法律的有关规定，未经县级人民政府合法确权，原告张某对争议的宅基地无合法使用权证，乡镇人民政府虽作出“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”，但程序不合法。故原告张某对争议的宅基地无合法使用权，其起诉应裁定予以驳回。
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> 　　三、评析
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> 　　笔者同意以上第二种意见。
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> 　　理由是：1、依据《中华人民共和国土地管理法》第十一和要规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。第十三条又规定依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可见，行为人必须经县级人民政府批准，取得土地使用权证后，方享有合法的土地使用权。本案原告对争议的宅基地无合法使用权证，即未经县级人民政府合法确权，乡镇级人民政府虽作出“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”，决定了争议的宅基地归原告张某使用，但程序不合法，应属无效。2、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
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> 　　单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
>
> 　　当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。本条规定其涵义指的是双方当事人在土地所有权和使用权发生争议后，必须经有关的人民政府处理。
>
> 　　人民政府处理后，应按上述《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，向县级人民政府登记造册，核发证书，依法确认所有权。本案原告张某在乡镇人民政府作出“关于张某与陈某宅基地纠纷的处理决定”后，没有向县级人民政府申请登记，核发证书，就以被告陈某的行为对其宅基地已构成侵权为由，向人民法院提起侵权之诉是没有法律依据的。
>
> 　　第一种意见还认为，被告陈某未在法定期限内向其上级人民政府申请复议，或向人民法院提起行政诉讼，故该决定已发生法律效力。即使被告陈某在法定期限内未向其上级人民政府申请复议而选择向人民法院提起行政诉讼，亦应裁定予以驳回其起诉。因为，依照《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请复议；对行政复议决定不服的，才能向人民法院提起行政诉讼。即复议前置程序。故如当事人未经行政复议，而直接向人民法院提起行政诉讼，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十条规定，也应裁定予以驳回。
>
> 　　综上所述，此案应由县级人民政府进行土地确权后，原告张某认为其合法权益受到侵害的才可以向人民法院提起侵权之诉。故本案原告张某之起诉，应裁定予以驳回。
>
> 25、如何把握房产登记案件的合法性审查
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>
> 　　一、案情
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> 　　琼山区府城镇云露社区马鞍街50号（原26号）第二进房屋，是第三人邱德春1987年4月23日向原琼山县府城镇云露管区和琼山县府城镇人民政府申请补办建房用地手续，经管区和镇政府同意后，报原琼山县建设委员会审批，同意施工扩建的。1989年第三人邱德春向原琼山县人民政府申请私有房屋产权登记，县政府受理后，派员实地丈量，经审查后，于1989年4月7日给予房屋产权登记，并向第三人颁发了琼山房证字第000216号房屋所有权证。该房屋一直由原告杨女不三?第三人邱德春母亲居住。1997年第三人向被告琼山市人民政府申请换证，被告经审查，于1997年8月7日向第三人换发了云露房证字第970116号房屋所有权证。2002年6月，第三人带人回来商议出卖该房时，原告杨女不三、邱德芳（邱德春兄弟）知道后，出面阻拦，认为该房屋属原告与第三人的共有财产，第三人瞒着原告以自己的名义向被告申请颁证，被告不作调查，也未按法定程序征求利害关系人的意见，其发证程序不合法，遂向法院起诉，请求撤销被告为第三人换发的云露房证字第970116号房屋所有权证。
>
> 　　二、评析
>
> 　　本案涉及民行政纠纷与民事纠纷的意合问题。正确处理此类案件，必须把握好房产登记的性质和房屋签证案件合法性审查应遵循的原则。
>
> 　　（一）关于房产登记的性质问题审理房产登记案件，首先要搞清楚房产登记的性质。我国《房地产管理法》第五章规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。……在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，向县级以上人民政府房产管理部门核实并颁发房产所有权证书”。从以上规定可以看出，房产登记是县级以上人民政府房产登记机关应当事人的申请，对符合法定条件的房屋产权予以书面记载的一种具体行政行为。房产登记具有以下特征：第一，房产登记是房产登记机关依照《房地产管理法》实施行政管理职能的行政行为；第二，房产登记是应申请而为的行政行为。房产登记机关不得主动为之，只能是被动行使职能；第三，房产登记是羁束的行政行为。房产登记机关对申请人的申请是否给予登记，无自由裁量权，对符合法定条件的申请，房产登记机关必须依法受理并予以登记，对不符合法定条件的申请，应当拒绝登记；第四，房产登记的内容是相应的房产权利。由此我们发现，房产登记这一行政登记行为与其他行政行为的不同之处，在于其本身并不是赋权行为，不创设权利、义务，登记所产生的仅仅是公示和公信的效力。通过登记，社会公众可以通过查询，了解相关的权利状况，以便指导自己的行为。房地产管理法之所以规定登记制度，其目的在于规范房地产管理秩序，保障权利人的合法权益。
>
> 　　（二）房产登记案件的合法性审查应遵循形式审查的原则房产登记机关对当事人的申请进行审查，是否予以登记，取决于当事人的申请是否符合法律规定的条件。一般来说，房产登记机关应当事人申请，对当事人提交的申请材料只作形式审查，形式上符合法定条件，即予以登记，至于当事人申请登记的产权的取得是否合法，相关事实是否真实不在审查之列。究其原因，主要是由房产登记的性质决定的。由于房产登记本身并不创设权利，房产登记机关受理申请人的申请，只是对当事人已经取得的房产权利进行书面记载，而不是对当事人及其利害关系人的待定权利进行确权或裁决。因此，作为申请人向房产登记机关提交的申请材料应当形式合法，内容真实。而法律之所以规定形式审查，其基础是推定申请人是善意的、真诚的，其提交的申请材料是真实的、合法的。如果登记的产权确实存在争议，也必须通过确权之诉予以解决。
>
> 　　由于房产登记机关进行房产登记时，法律只要求其进行形式审查，而当房产登记机关的登记行为被起诉到法院后，法院对房产登记机关的登记行为也应遵循形式审查的原则，对当事人之间的民事实体法律关系不作实质审查，房产登记机关只要能证明申请人的申请符合法定条件，且程序合法，该房产登记行为就属合法。即使出现形式合法，而产权不真实或者虚假的情况，该责任也应由申请人负责。申请人具有向房产登记机关提供形式合法、产权真实的材料的义务，其以不真实或虚假的材料骗取房产登记机关的登记，由于缺乏合法的事实基础，应当依法确认无效。而房产登记机关对申请人的申请仅限于形式审查，其产生的仅仅是公示和公信的效力，其本身并不是确权，因此，该责任不应由房产登记机关负责，对房产登记机关的审查要求不能过于苛刻。
>
> 　　（三）对本案的审查意见上面我们分析了房产登记的性质和合法性审查的原则，我们在审理该类案件时，应当遵循这个原则。在本案的审理中，就是因为在合法性审查的原则上发生分歧，产生了两种不同的审查意见。第一种意见认为，该案必须查清楚该房屋产权是原告、第三人共同共有，还是第三人个人所有，只有房屋产权的归属搞清楚了，才能确定被告的颁证行为是否合法。第二种意见认为，根据原告的诉请，行政诉讼的审查范围应限于被告颁证行为是否符合法定条件和法定程序，原告与第三人之间的产权纠纷应通过民事诉讼，按照确认房屋所有权归属的法律、法规予以审查，产权纠纷不属于行政诉讼的审查范围。笔者同意第二种审查意见。房产登记案件的合法性审查，应遵循形式审查的原则，前面已经作过分析，这里不再重复。试想一下，如果按照第一种意见，对原告、第三人之间的产权进行审查，在审判程序和适用法律上，势必要按照民事诉讼的程序、适用民事实体法进行审查，由审查被告的颁证行为转为审查原告与第三人之间房屋产权纠纷，这样就会造成行政诉讼与民事诉讼的混乱，也超出了行政诉讼的审查范围。这种意见不可取。
>
> 　　本案经一审法院审理，认定被告换证事实清楚，程序合法，其换证符合法律规定，为此作出了维持被告颁发给第三人云露房证字第970116号房屋所有权证的判决。原告不服，提起上诉，二审法院维持了一审判决，并对原告与第三人争议的核心问题，即房屋所有权的归属，告知原告另案寻求司法救济。
>
> 　　由此使笔者联想到类似这类案件，其核心问题是房屋产权的归属问题，而这一问题的实质，产生于原告与第三人之间，原告与被告之间并无实质争议，即使法院判决撤销被告颁发给第三人的房屋所有权证，原告与第三人之间的产权纠纷仍然未得到真正解决，还要通过民事诉讼决定归属。为了避免当事人少走弯路，在当事人起诉立案时，就应当引导当事人通过民事诉讼先解决房屋所有权纠纷，确定房屋所有权归属，确有必要时，再进行行政诉讼。这样，既能彻底解决当事人之间的产权争议，又能减少当事人的诉累，起到较好的法律效果和社会效果。
>
> 26、公房使用权特殊的财产性质
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> 　　案情?
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> 　　1998年8月，南京市民高某（女）从自己单位分得公有住房一套，并与住房所有权所属房产经营公司签订了公房租赁协议。当时，高某离异独身，与两任前夫共生有一儿（李男）一女（吴女），均未与其共同居住，但吴女的户口在高某处。2000年1月，高某因病去世。同年5月，未经征得吴女同意，李男以4万余元的转让价格将该公房使用权转让给胡某，房产经营公司则收取过户费5200元，并办理了公房租赁过户手续。吴女发现后，以自己对该公房拥有使用权为由向胡某提出异议，胡某即要求李男退房退款。李男退还了款项，但在重新办理公房租赁过户时却遭到房产经营公司拒绝。而胡某在从李男处取回款项后，即不再向房产经营公司交纳租金。2002年5月，房产经营公司以胡某欠租为由解除了与胡某的租赁关系，收回了该公房。2002年11月、2003年1月吴女、李男分别起诉房产经营公司，均要求房产经营公司与自己建立公房租赁关系。
>
> 　　争议?
>
> 　　案件主要争议显然集中在涉诉公房的使用权归属上。在审理过程中产生了三种意见。
>
> 　　第一种意见认为，吴女、李男均不能取得该公房使用权，诉讼请求均应予以驳回。
>
> 　　理由为公房承租人高某去世后，原租赁关系消灭，再与任何人建立租赁关系均是房产经营公司基于其房屋所有权实现所有权权能的活动，签订公房租赁协议自然需要房产经营公司同意。基于房屋所有权人的意思表示，吴女、李男均不能取得公房使用权。
>
> 　　第二种意见认为，吴女应得到公房使用权。
>
> 　　理由为按照《城市公有住房管理规定》第二十八条规定，公房原承租人死亡的，与其同户籍的家庭成员有权继续承租吴女户籍与高某在一起，即有权继续承租该公房；李男与原承租人不属同一户籍，且另有住房，不享有继续承租的权利。对于吴女提起的诉讼，虽然其中尚有李男、胡某与房产经营公司的纠葛，但其继续承租的权利仍然应当保护，吴女应取得该房的使用权。故应判决房产经营公司与吴女签订公房租赁协议。
>
> 　　第三种意见认为，吴女、李男共同拥有公房使用权。
>
> 　　理由为高某享有的公房使用权作为附着相应价值的财产权，当可发生继承。李男、吴女以继承人身份享有权利，共同拥有该公房使用权。在这种共同的权利基础上，再在实体处理上寻求更合理的解决之道即可，比如一人承租，另一人得到相应补偿等等。
>
> 　　笔者同意第三种意见。
>
> 　　评析?
>
> 　　第一种意见将公房使用权纳入传统物权法体系的思路，其优点当然是很容易在民法理论中找到立足点。但笔者感觉其有意无意间回避了公房使用权的现实状况，有“刻舟求剑”之嫌，并可能伤及既存权利体系的稳定与衡平。
>
> 　　第二种意见虽多了一些法益衡量上的合理性，但以《城市公有住房管理规定》这样一个部门规章作为裁判依据，要对抗传统的所有权理论，层级太低。何况《城市公有住房管理规定》已经废止，取其条款立法本意实在勉为其难。
>
> 　　而第三种意见，貌似从继承入手，实际上则从对公房使用权权利性质的判断上迥异于前述两种意见，尤其是第一种意见。第三种意见虽缺失于传统的物权法理论根据，却有立足于公房使用权历史与现实、有利于维护现存权利体系的优点，而颇值得理论界及实务界探讨。
>
> 　　笔者认为，我们有必要关注公房使用权特殊的财产性质。
>
> 　　首先需要明确，我们这里讲的公房使用权是公有制基础上，公房作为一种生活资料由国家进行分配制度的产物，是计划经济的遗存，具有明显的“中国特色”。按照与之相关的原有规章及有关地方法规、规章尤其是政策的规定和实际执行情况，公房的分配与公房租赁关系的建立与承租人的年龄、性别、职业、共同居住人等身份事项密切相关，而并不取决于承租人的意向，不取决于租赁关系所具有的双务关系；而传统民法理论中，房屋使用权或者居住权则仅仅是常见的用益物权的一种。具体到租赁关系的建立上，两者在发生原因、租赁主体、租赁期限、租赁对价等方面差异甚大。因此，公房使用权不应等同于传统民法理论中私有制基础上的房屋的使用权。
>
> 　　那么，我们怎么为这一现存的权利“正名”呢？笔者认为，“正名”的前提首先必须承认它独立的财产属性。目前，公房使用权基本上源于城市居民的私房拆迁和单位的分配。前者是私房所有权的转化，后者是与工作有关的福利制度，均涵盖着部分所有权的属性。而考察各地公房使用权的权利现状，我们不得不承认，公房使用权现有权能也几乎可以涵盖传统上所有权的四项权能。第一，公房使用权人对公房拥有实际控制与支配的权利，此为“占有”题中之义；第二，公房使用权人自然有合理“使用”住房的权利，这种使用一般并无“租赁期限”之约定，甚至，根据原《城市公有住房管理规定》第二十八条规定，这种“使用”已经可以发生“继承”；第三，原本意义上的公房使用权本无“收益”之权利，但随着住房制度改革的逐步推进，“禁区”早已打破，转租已不在话下，重要的是转租后公房使用权人可以获得差价；同时，遇上拆迁，公房使用权是一种直接获得独立财产补偿的权利形式，获益性质明显；而最重要的表现体现在“房改”上，以身份、职业等等不同带来的公房使用权的差异将直接造成“房改”中折抵金额的不同，这可是令许多人“垂涎”的巨大收益；第四，公房使用权人虽然不能决定公房本身的“命运”，但对于“使用权”则自有保有、转让、灭失诸般“自由”，也与“处分”有几分相似了。如此分析，我们自然应当认识到，公房使用权具备对立的财产性质。正是基于此，笔者才会在前述案例中提出“继承”的思路。
>
>27、该房屋租赁合同是否生效
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>
> 　　案情?
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> 　　2001年5月?北京某建材贸易有限公司（下称宽公司）与北京市某科技发展有限公司（下称深公司）签订房屋租赁合同一份，内容为：深公司将660平方米的底铺出租给宽公司。租期三年，自2001年6月1日至2004年5月31日。租金每年24万元，先付后用。深公司负责出租房屋的水、电、暖正常供应。宽公司按月交纳水、电、暖气费用。一方不履行合同，另一方有权提前解除合同，违约方应一次性向对方支付违约金15万元。合同中约定由深公司提供房屋基本情况作为附件，但深公司未提供。该房屋在出租时深公司未取得房屋所有权证，出租后方取得。该房屋租赁一直未到房管部门进行出租登记。
>
> 　　2002年8月5日，深公司将宽公司起诉至法院，称宽公司在2002年5月1日前未交第二年度租金；拖欠水、电、暖费用；擅自增建隔墙，私占通道，未及时修复受损台阶和下水井盖，故要求解除房屋租赁合同，支付拖欠的租金10万元，支付违约金15万元。
>
> 　　对于此案，有以下几种不同的观点：
>
> 　　第一种观点认为：依法订立的合同受法律保护，案中的房屋租赁合同系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律强制性规定，故该合同合法有效。确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、部门规章为依据。故宽公司认为合同无效的主张无法律依据。
>
> 　　第二种观点认为：此房屋租赁合同无效。理由是，深公司在出租房屋时未取得房屋所有权证，虽在事后取得，但未进行出租登记或补充登记，故出租无效。
>
> 　　第三种观点认为：此房屋租赁合同成立但未生效。理由是，合同法规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才能生效的，依照其规定。宽公司与深公司的房屋租赁合同在双方签字后成立。但我国房地产管理法第五十三条规定，房屋租赁合同应向房产管理部门备案；建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》亦规定，房屋租赁实行登记备案制度；该《办法》同时规定，未取得房屋所有权证的房屋不能出租。因此，本案的合同未生效。
>
> 　　点评
>
> 　　国务院各部委的规章是否是我国的法律渊源，人民法院审理案件能否依据部门规章
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> 　　（1）国务院各部委规章亦是我国法律渊源。理由是，宪法第九十条规定，国务院的各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。《中华人民共和国立法法》第七十一条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。
>
> 　　（2）第二个问题实际是讲部门规章的效力和适用范围。我国行政诉讼法第五十三条明确规定了行政规章具有参照适用的效力。在实践中，人民法院审理民事案件适用规章也是具体适用法律，这是普遍的共识和做法。具体到本案，建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定，房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，应当向房屋所在地房产管理部门登记备案。该《办法》第十四条规定，房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本《办法》第十五条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。
>
> 　　可见城市房屋不论是住宅还是非住宅用房，只要是出租，就应办理租赁备案登记。未办理的，缺乏房屋租赁的必备程序，其租赁行为应属无效。
>
> 　　法律规定有些合同订立后，应经过行政主管机关登记备案，而未经登记备案的，并不生效
>
> 　　合同法规定了要约承诺制度，承诺生效意味着当事人就订立合同已经达成了合意，合同因此而成立。在本案中，深公司与宽公司就房屋租赁合同的条款达成了一致意见，合同自此成立。但合同成立并不表明合同就当然生效。合同法对合同的成立和生效作了区分。该法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。因此，合同成立的不一定生效。合同生效后，其效力主要体现在以下方面：
>
> 　　在当事人之间产生法律效力。这是合同的对内效力。也就是合同一旦生效，当事人所预期的合同权利义务就产生、变更和消灭。合同生效后产生的法律后果对第三人发生一定的法律拘束力。这是合同的对外效力，即合同生效后，任何单位和个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。而未生效的合同对当事人及第三人不产生上述法律约束力。根据房地产管理法和《城市房屋租赁管理办法》的规定，房屋租赁合同签订后，要去主管部门办理登记备案手续。而本案中深公司未办理登记备案手续，因此，本案合同不是无效，应是已经成立而未生效。
>
> 　　登记和登记备案两词的文字认识及在法律条款上的运用认识
>
> 　　《现代汉语词典》对“登记”的解释是：把有关事项写在表册上以备查考。对“备案”的解释是：向主管部门报告事由存案备查。房地产管理法规定的房屋租赁应当向房产管理部门备案，《城市房屋租赁管理办法》规定的房屋租赁实行“登记备案”，这几处的规定应是同样的语意。与抵押登记一样，也是登记备案后才能生效。
>
> 　　根据上述分析，我们同意第三种观点，即本案合同已经成立，但未生效。考虑到本案实际，房屋租赁合同当事人不宜再补办登记备案和继续履行合同，可解除合同，按实际发生结算租赁费。
>
> 28、新建无证房屋能否转让
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>
> 　　案情?
>
> 　　2001年2月，曾某、王某在邻居的参与下，双方口头协商约定王某在圩镇的一幢新建尚未办理房产证的房屋以55600元的价格卖给曾某，并约定由曾某办理该房房产证，由王某负责办理国有土地使用证转让手续。当时曾某付款2万元，王某交付了房屋钥匙以及建筑规划两证给曾某。同年4月，曾某上门付款15600元时，提出同年7月再付剩余2万元，届时，王某必须办好土地使用证转让手续。后曾某在该房屋门上贴出“本房招租，价格面议”（后一直没人承租）。同年7月27日，外出务工的曾某回来后找到王某，得知王某尚未办好土地使用证转让手续，便提出不要该房屋，要求退回已付的35600元，在曾某的要求下，王某写给曾某一张欠条：“欠到曾某现金35600元（在2002年3月前付清）”。第二天，双方又口头约定如在2002年3月底前王某办好证则由曾某付余下的2万元给王某，否则王某应退35600元，当时有邻居彭某几人在场，彭某书写了上述内容的补充协议，在场人签了名，但王某、曾某未签名。2002年1月18日，王某办理好该房国有土地使用证转让手续，使用者为曾某。而曾某却一直未到有关部门办理该房产权证（经查王某提供给曾某的建房手续符合办证要求）。
>
> 　　2002年5月间，曾某向法院提起诉讼，认为王某对所转让的房屋尚未取得房产证，双方的转让合同无效，要求王某返还35600元购房款。王某答辩称，虽然该房尚未办理房产证，但是房屋已交付，转让合同已大部分履行，曾某悔约没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
>
> 　　审判?
>
> 　　法院经审理认为，原告曾某与被告王某之间的房屋转让是在平等、自愿的基础上达成口头协议，后又变更补充了协议内容，约定了被告王某办理土地使用权转让手续的期限，在此基础上被告写给原告一张欠条，该欠条实为附解除条件的权利义务关系，后被告在约定期限内办理了土地使用权转让手续，双方据欠条形成的债权债务也随之解除。自原、被告在口头订立房屋转让协议之始，双方均着手在履行协议内容，特别是原告主动给付被告购房款、出租房屋等，表明其已实际行使了对该房的占用使用权。由此可以认定双方的房屋转让协议已成立且大部分履行，原告反悔没有法律依据。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。
>
> 　　评析?
>
> 　　本案是一起房屋转让合同受让方反悔而要求出让方退款的合同纠纷，原、被告双方自第一次口头约定转让房屋协议起，共有三次对转让事项进行协议，第二次协议修改了第一次协议，第三次协议对第二次协议内容进行了补充，即出让方立具的欠条属于附解除条件的合同，自条件成就时，基于欠条形成的债权债务关系也随之消除。案情虽然复杂，涉及合同法律关系也较多，但是这些合同法律关系相对较好把握，而本案比较关键且难于把握的法律问题是：尚未取得房产证的房屋能否转让？
>
> 　　我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该条文把尚未取得房产证的房屋规定在禁止转让之列。然而，这项禁止性的法律规定却不能适用本案当事人之间的房屋转让纠纷，主要理由如下：
>
> 　　首先，从物权变动原因来看，转让合同是物权变动的原因，而登记是确定物权变动的效力。不登记只产生所有权的转移不得对抗第三人的效力，并不排斥转让合同的成立和效力。一般情况下，房屋转让登记是对原户主变更为新户主即受让方。如果所转让的房屋尚未进行权属登记，此时还没有户主，因此，要进行户主的新旧变更也无从谈起，这也许是《城市房地产管理法》中规定的未取得房产证的房产不得转让的原因之一。
>
> 　　但是，在房屋转让中，却不能因为不具有房产证而限制其交易，房产未进行最初登记和过户登记，只是产生房屋所有权不转移的效力，但双方的转让合同仍可成立和生效，合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它不仅在双方当事人间产生债权债务关系，而且可以引发物权关系变动的法律事实，因而双方当事人基于合同形式的权利义务关系应受到转让合同的约束和法律保护。就本案而言，房屋转让双方在履行或享有合同产生的债权债务时，必须以自己的行为促使房屋产权的变更，这样就可以体现合同是物权变动的原因。
>
> 　　其次，从订立合同的自愿、诚实信用原则来看，本案涉及所转让的房屋为出让方新建，虽然尚未进行权属登记，但是，房屋作为一项标的物，出让方应享有所有权，即其独立性地支配处分其所有的房屋的权利，其中包括转让给他人。另外，自始至终没有其他人主张权属。再说，出让方提供给受让方的建房手续符合办证条件，说明所转让的房屋并非违规建筑。因此，出让方并未在房产权属问题上隐瞒事实欺骗受让方，不存在缔约过失，受让方也不会因为房屋没有办理权属证书而受到损失，因此，出让方订立合同没有缔约过失责任，受让方的悔约没有法律依据。
>
> 　　再次，从《城市房地产管理法》规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的目的来看，这是为加强对房地产交易管理的需要，防止和杜绝违规建房、权属有争议的房屋进行交易，从而保障交易安全。如果对符合规定的建房、权属明确的房屋仅以未办证为由限制其交易，不仅不利于房地产业的发展，而且也会对自愿和诚实信用的合同原则造成阻碍和遏制，当事人的随意悔约也同样危及着交易安全，显然这不是这部法律的立法目的。
>
29、一房两卖 产权归谁
>
> --------------------------------------------------------------------------------
>
> 　　[案情]
>
> 　　1994年3月，张二购买邳州市运河镇跃进街道赵某平房三间及院落一座。张二因种种原因，即将此房登记在其妹夫索某名下，1996年7月张二又以其妹夫之名申办手续，将此房翻建成三层楼房；2001年5月张二举家迁居异地，将此房转卖给其胞弟张三，张三自知该房底细，未提出异议，交足房款后，便迁入居住，一直未办理房屋产权过户登记手续。索某对张二未将此房转卖给自己而生不满，一气之下，将登记在自己名下的房屋转卖给不知情的第三人黄某，黄某交足房屋对价款后，于2001年11月双方到有权机关办理了产权过户手续。张三得知后，遂诉到法院，要求确认索某与黄某买卖关系无效，并要求索某，黄某将房屋的产权证过户到自己名下。
>
> 　　[评析]
>
> 　　本案业已形成了事实上的物权与法律上的物权相分离，后又各自处分财产，两位第三人因所有权引起诉争。笔者认为，正确处理本案，应从以下几个方面探究。
>
> 　　公示原则是物权法中一项基本原则，所谓公示原则即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得社会和法律认可的效力原则。之所以要确立公示原则，是因为任何当事人设立，移转物权都会涉及第三人利益。因此，物权的设立，移转必须公开、透明，以利于保护第三人利益、维护交易安全和秩序。公示方式原则在物权法上一般均采取不动产登记，动产交付的原则。
>
> 　　一、张三与张二买卖行为的效力。
>
> 　　“合同效力的取得，不是来源于当事人之间的约定，而是由法律的赋予，反映出法律对该约定的价值判断。所谓合同的生效，是指只要合同具备一定的要件后，便能产生法律效力。合同法第44条第1款规定：”依法成立的合同、自成立时生效“。该规定至少在概念上区分了合同的成立与合同的生效。合同的成立即意味着在当事人之间完成了要约，承诺的合同程序，故应为成立，但合同成立后，能否发生法律上的效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能决定了的。只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同法第8条和第44条第1款中所称为”依法成立的合同“，应当理解为既具备成立要件，又具备生效要件的合同。
>
> 　　结合本案在张二与张三买卖关系中，张二支付对价购买他人之房，并占有、使用、收益多年，虽将房屋产权证办理在亲戚索某名下，但作为事实上的房主出卖该房予张三，其主体适格且有要约、成诺，其买卖行为成立。本案中张二与张三买卖行为是否有效，就看买卖行为过程中是否具有违法性。制约该买卖的有效性的因素，主要是登记。合同法第44条第2款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”城市房地产管理法第60条第3款前段规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”，因此，房屋买卖合同必须经过登记，这种登记不是合同的生效要件，而是一种决定物权变动效力的登记或者说标志物权变动的公示方式，这种登记决定物权是否发生转移。如果没有登记手续，并不影响合同的生效和有效，只是不产生物权变动的效力，即合同标的物的所有权不发生转移。
>
> 　　本案中，张二购买他人之房后，取得房屋的所有权，由于种种原因，后将该房产权登记在索某名下，对于该房不动产物权而言，就形成了登记的物权人与未纳入登记的真正权利人相分离的形象，对该房享有权利的张二出于真实意思表示，在未违反法律、法规的情况下，将此房转卖给张三，且张三已支付了对价，并占有了该房。据上述理论，其买卖行为应该是合法有效的，虽未办理产权过户手续，也不影响其买卖协议的效力。
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> 　　二、黄某与索某的买卖行为效力。
>
> 　　出现法律上的物权人与事实上的物权人相分离的情况，这种分离常常是因为物权人自己造成的，即在法律上的物权人与事实上的物权人之间有一种内部关系，但这种内部关系属于两种权利之间的内部冲突，与其他人无关，不能对抗善意第三人，对第三人不产生拘束力。由于物权法的设立，移转产权登记要件，这种公示原则，就是为了保护交易的安全，保护第三人的利益。第三人作为上述内部关系的相对人，对此并不明知，无法也无义务确切了解到该物权的实际情况，只能从物权公示的形式来推定，判断物权的所有人，与此发生交易。如果登记不产生公示效力，则不仅使登记制度形同虚设，而且无法维护交易安全、交易中无章可循，作为第三人只能根据公示原则，来推定物权的合法所有人。
>
> 　　第三人欲取得物权，应保护与法定物权人所定合同有效，应排除第三人应知或明知房屋的情况，还应排除与他人恶意串通之嫌，只能是一种善意的有偿取得，只有这样才能保证第三人与法定物权人所定合同的效力。
>
> 　　结合本案，作为有举证义务责任人张三既没有证据证明黄某对所诉争标的物存在已知内部事实的可能性，又无证据证明黄某与索某恶意串通之嫌。索某作为法律上的物权人擅自将房屋卖给不知情的第三人黄某，第三人黄某在买卖之时，只能根据产权登记证，来推定判断物权人，对其内部情况，并不知道，也无义务知道，因此黄某与索某在出于真实意思表示的情况下，所签订的房屋买卖合同应属有效。张三请求法院确认索某与黄某买卖关系无效，法院不应支持。
>
> 　　三、张三无权要求索某、黄某将房屋产权证过户到自己名下。
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> 　　按照物权法理论，不动产登记采取公示要件主义，不动产登记是物权变动的成立要件，而不是买卖合同的生效要件，当事人未办理登记手续，不影响买卖合同本身的效力，但不发生所有权转移，因此张三与张二，索某与黄某两买卖合同均成立有效，买卖时未登记，虽不影响合同的效力，但只约束买卖双方当事人，不能对抗买卖合同之外的第三人。
>
> 　　第三人经买卖、登记过户以后，是否就取得了该房屋的所有权。不一定，第三人欲取得物权，应同时具有以下条件：第一，第三人应根据法律行为取得物权。不是依法律行为而取得的，即使办理了登记也不当然产生公信力。第二，第三人必须是善意的有偿取得。第三人取得房屋需支付对价，且无有效证据证明第三人明知或应知法律上的物权人不是事实上的物权人。第三，第三人已经进行了不动产登记。同时符合上述三个条件才能说明房屋买卖合同有效，物权变动已成立。
>
> 　　结合本案，黄某在不知标的物内情的情况下，善意有偿支付对价取得该标的物，并办理了产权过户手续；根据上面的分析，黄某当然取得了房屋的所有权，成为法律上的物权人，这个房屋的买卖合同当然受法律保护。张三虽支付了房屋的对价，但终因法制观念淡薄，未要求办理产权过户手续，其以占有权来抗辩他人并主张所有权，理由不足，因而不应支持，对于张三的损失应向侵权人索某及张二主张权利，以弥补自己损失，故张三无权要求索、黄二人将房屋产权证过户到自己名下。
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30、房产中介赢了杭城“跳单”第一案
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> 　　又一起明目张胆的“跳单”事件！中介公司-21世纪不动产杭州信宜加盟店终于怒不可遏，一纸诉状将“跳单”者告了。这是杭州中介公司状告客户“跳单”第一案。上周，信宜加盟店的老总单建斌拿到了杭州仲裁委员会的裁决书，违约客户被裁决支付包括中介费在内的总共4100多元的违约金。
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> 　　对于胜诉的结果，单建斌似乎并不怎么特别在意。他意味深长地说：“其实，打官司的意义远胜于它。”
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> 　　今年7月6日，家住杭州庆丰新村的张某找到了21世纪不动产杭州信宜加盟店，委托他们出售一套房子，并与信宜店签订了《房屋出售委托协议》，约定“张某如果私下和该店曾介绍过的客户签订房屋转让合同，张某应支付全额委托代理费。”
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> 　　同日，信宜店即向张某介绍求购房屋的客户何某。之前，何某在信宜店经纪人的带领下对张某的房屋及相关环境进行了实地考察，并签订了《客户服务确认单》。在中介公司的安排下，双方见了面。谁知，次日，买卖双方一个不买了，另一个也不卖了。中介公司觉得其中定有蹊跷。
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> 　　果然，10天以后，张某与何某私下签订了《杭州市房屋转让合同》。在证据确凿的情况下，单建斌一纸诉状将张某与何某告上了杭州仲裁委员会。
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> 　　为什么“跳单”现象频频发生，而众多中介公司却无能为力，直到现在才有杭城“跳单”第一案？就是因为很多客户击中房屋中介公司软肋，看准其操作漏洞而“跳单”得逞。而中介公司因缺乏有效证据只得眼睁睁地看着到手的业务逃掉。21世纪不动产杭州信宜加盟店总经理单建斌说：“这次之所以能把‘跳单者’告了，就是因为我们在操作中比较规范，每一个环节都签订了相应的协议，有足够的证据证明客户‘跳单’。”
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> 　　业内人士指出，“跳单”者也许可以“逃避”一些中介代理费，但也可能遇到诸多隐患。
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> 　　一般来说，很多“跳单”者会转而求一些收费相对低廉的小公司代理。这些小店老板既是经纪人又是办证员，操作很不规范，有可能会丢失客户资料。更为重要的是，这些小公司急于做成生意，对有关材料审核不严，导致一些买家付了钱却过不了户而拿不到房子。
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> 　　另外，某些房产中介公司虽然号称少收或不收中介代理费，却能通过变相抬高税费来蒙蔽交易双方。比如一套房子总价50万元，你向银行按揭贷款30万元。按理，保险税费是按照贷款额30万元计算的，而一些中介公司却按照客户交易总价50万元计算保险税费。
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> 31、福建三建与上海华盛公司5500万元联合开发房产案
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> 　　福建三建与上海华盛公司5500万元联合开发房产案
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> 　　福建三建公司胜诉
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> 　　1994年，福建省第三建筑工程公司（以下简称福建三建）与上海华盛房地产开发经营公司（以下简称华盛公司）签订《行南小区普乐新村联合开发协议》，协议开发坐落在闵行区梅陇镇行南村、占地面积为117.336亩的土地，建造多层房屋，协议约定了福建三建以资金作为投资，华盛公司负责解决基地前期开发、动迁、三通一平、后期配套工作，以及双方的利益分配。协议签订后，福建三建向华盛公司支付了投资款总计3400多万。
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> 　　1995年，福建三建与华盛公司签订《建设工程施工承包合同》，华盛公司作为行南普乐新村住宅小区的建设单位，将该小区的建设工程交福建三建承包。合同签订后，福建三建即进场施工，并垫付了2300多万的工程款。
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> 　　1997年，华盛公司、上海天鹰置业有限公司（以下简称天鹰公司）和案外人上海斯地尔置业有限公司签订《合作开发协议》，将该小区项目转让给了天鹰公司，并将土地使用权和有关的用地手续、地上建筑物转入天鹰公司名下。
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> 　　由于华盛公司未按法律规定和双方的协议办理开发项目相关的审批和变更手续，且拒绝支付福建三建垫付的巨额工程款，福建三建遭受了巨大的经济损失。福建三建委托了康达律师事务所律师作为诉讼代理人，于1999年向上海市第一中级法院起诉华盛公司，要求其返还3400多万投资款及相应的利息；并同时起诉华盛公司和天鹰公司，要求两家公司对福建三建垫付的2300多万工程款和利息承担连带责任。
>
> 　　2000年11月一审法院经过审理后分别作出了判令华盛公司应返还福建三建3400多万的投资款，并承担该款50%的利息；和判令华盛公司和天鹰公司对2100多万的工程款承担连带责任的判决。
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> 　　两被告不服一审判决，上诉至上海市高级人民法院，康达律师继续代理福建三建参加二审。2001年二审法院终审判决维持一审判决。最终，福建三建在两个案件中都取得了胜诉的结果，并挽回了5000多万的巨额经济损失。
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> 32、本案承租人要交回房屋吗
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> 　　案情：2002年7月，某家电销售部（下称销售部）聘请家电维修技术人员刘某为销售部售后服务技术人员，聘用期为2年，聘用期刚开始，刘某便提出住房困难问题。销售部老板遂将其所有的一间单房租给刘某居住，双方订立了租赁合同。双方在合同中约定：“如果刘某不愿受聘于销售部，则租赁合同解除。”2003年4月，销售部由于经营不景气，提出不再聘请刘某。但刘某提出房屋的租赁期未满，不能交回房屋。销售部多次要刘某交出该房，刘某皆予拒绝。2003年5月，销售部老板将该房卖给了万某，万某多次要求刘某腾出房屋，刘某据理力争。为此，万某诉到法院。
>
> 　　分歧：法院在处理本案时存在两种意见：
>
> 　　第一种意见认为：因聘用合同规定如果刘某不再受聘于销售部，则应解除租赁关系，因此刘某离开了销售部，根据合同规定应当交回房屋。
>
> 　　第二种意见认为：根据合同规定：只有在刘某不愿意接受聘用时才解除租赁合同，而刘某并未主动提出不接受聘用，因此不应交房。至于万某虽已买到了该房，按照买卖不破租赁原则，也无权要求刘某腾出该房。
>
> 　　评析：笔者同意第二种意见。
>
> 　　合同解除是指合同有效成立后，应具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在将来消灭的一种行为。合同解除方式可分为法定的解除和约定解除，约定解除又可以分为协议解除和约定解除。本案涉及的是事先约定解除权的方式。事先约定解除权，是指合同成立以后，在没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方行使解除权，从而使合同关系消灭的方式。我国合同法第九十三条第二款即是对事先解除权的规定，即“当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”合同法第四十五条中规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。……附解除条件的合同自条件成就时失效。”可见，事先约定解除权的合同，就是附解除条件的合同，这种合同在某种条件成就时，经一方行使解除权而使合同解除。从本案来看，刘某与销售部在租赁合同中明确约定，如果刘某“不愿意受聘”于销售部，则解除租赁合同。刘某“不愿意受聘”于销售部是解除该租赁合同的条件，但事实上该条件并未成就，刘某并不是不愿意继续受聘，而是销售部不愿继续聘用刘某。所以销售部无权行使解除合同的权利。
>
> 　　但是，销售部在将该房转让给万某后，租赁合同是否解除呢？出租人将房屋出租给他人后，并不丧失对租赁财产的所有权，作为所有人，仍然享有对出租财产的处分权。只是其在转让出租的房屋时，承租人在同等条件下有优先购买权。合同法第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该法第二百二十九条又规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这就是买卖不破租赁原则。即租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生影响，租赁合同继续有效，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。此时，租赁权实际已从纯粹的债权变成为物权化的债权，即具有对抗第三人的物权效力。本案中，刘某所享有的租赁权可以对抗租赁物的新所有人万某，在承租人刘某与受让人万某之间，无需另外租赁合同。而因租赁物的所有权的转移自然发生租赁关系，万某成为出租人，刘某仍为承租人，租金的数额、支付方法和租赁期间应维持不变，只存在租期届满后才可以终止该合同，此时刘某理应腾出房屋。
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> 33、未经现住户同意 单位卖公房无效
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> 　　日前，河南省新乡市红旗区人民法院审理了一起房屋买卖合同纠纷案，依法判决被告新乡市轻机股份有限公司（以下简称轻机公司）与被告王某夫妇的房屋买卖行为无效。
>
> 　　本案原告高彦明之父原在新乡市轻工业机械制造厂工作，1982年调离该厂。工作期间，该厂于1975年将新乡市劳动路轻机家属院12号楼的两间公房分配给其居住使用，高彦明夫妇与父亲同住该房。1982年，高父调离新乡市轻工业机械制造厂，次年死亡，高彦明夫妇居住使用该房至今。2001年，轻机公司按照房屋改革政策出售该房时，在未通知高彦明夫妇，以及高彦明夫妇未表示放弃购买该房的情况下，将房屋出售给该单位职工王某夫妇。
>
> 　　2003年1月7日，轻机公司在新乡市房产管理局为王某夫妇办理该房的房产证和房屋共有证。王某取得房产证后，要求高彦明腾出房屋。为此，高彦明夫妇将王某诉至法院，要求法院解除并裁定轻机公司与王某之间的房屋买卖合同无效。
>
> 　　法院经审理认为，按照河南省人民政府住房规定，原告高彦明夫妇作为该房的现住户，有权申请购买该房，但被告轻机公司在未通知和征求原告意见的情况下，将该房出售给王某夫妇，侵犯了原告的利益，因此法院确定该房屋买卖行为无效。
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> 34、继续租房不交租金 构成违约要赔偿
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> 　　案　　情
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> 某房地产开发公司将位于某大厦的写字间租赁给某商贸公司，双方签订合同，约定租期1年，每平方米日租金4元，每季度交纳一次。商贸公司先期支付10万元作为房租保证金，7.5万元作为电话保证金。如租期届满，商贸公司向房地产开发公司付清房租、电话等费用，房地产开发公司将退还保证金；如商贸公司拖欠租金等费用累计相当于一个月的租金，房地产开发公司有权终止合同，收回房屋且不退保证金。合同签订后，商贸公司交纳了保证金。租期届满时，商贸公司结清了各项费用，但没有按期搬离房屋，继续使用83天后才将房屋交与房地产开发公司。房地产开发公司认为，商贸公司强行滞留房屋，且没有交付相关费用，不应退还保证金。而商贸公司认为，合同到期后，曾与房地产开发公司协商续约83天，现续期已满，房地产开发公司应将83天的房租等费用从保证金中抵扣后，退还其余保证金。双方达不成一致，商贸公司起诉至法院，要求房地产开发公司扣除相关费用后，退还保证金。庭审中，商贸公司没有提供证据证明曾与房地产开发公司就续约事宜进行协商，而房地产开发公司对商贸公司继续使用租赁房屋也没有提出过异议。
>
> 　　正方观点：
>
> 　　构成违约。商贸公司于租赁期届满后继续使用租赁物，房地产开发公司没有提出异议，原租赁合同继续有效，双方仍按原租赁合同享受权利、履行义务。商贸公司续租房屋83天，没有支付相关费用，存在违约行为，其无权要求返还保证金。
>
> 　　反方观点：
>
> 　　不构成违约。商贸公司继续使用承租房屋的行为应认定是单方滞留，而不是原合同的延续，原租赁合同无效。滞留期间，双方没有关于违约责任的约定，商贸公司虽没有给付房地产开发公司各种费用，但不构成违约，房地产开发公司应在扣除商贸公司使用房屋的有关费用后退还商贸公司保证金。
>
> 　　争议焦点：
>
> 　　商贸公司没有与房地产开发公司重新签订租赁合同而继续使用租赁房屋的行为是否构成违约。
>
> 　　笔者意见
>
> 　　笔者同意正方观点。
>
> 　　民事法律行为以意思表示为核心要素，其效果是由当事人意思表示决定的。意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。其形式有明示和默示两种。明示是使用直接语汇实施的表示行为；默示是含蓄或者间接表达意思的方式。默示包含的意思他人不能直接把握，而要通过推定手段才能理解。推定是行为人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。推定行为实际上是通过行为人实施的积极行为，推定出行为人已做出要达到某种法律后果的意思表示。本案中，商贸公司在合同租赁期届满后继续使用房地产开发公司的房屋，并在庭审中表示愿意按原租赁合同的约定支付各项费用，这在行为上做出了积极表示，房地产开发公司也没有对此提出异议。虽然双方当事人没有签订书面合同进行续约，但商贸公司的积极行为、房地产开发公司的默示行为却符合法律规定的推定形式的意思表示，应认定双方签订的原房屋租赁合同继续有效，双方只是延展了租赁期间。
>
> 　　由此，商贸公司、房地产开发公司在双方签订的租赁合同期届满后，原租赁合同仍有效，商贸公司应按原合同约定的事项承担责任，履行义务。双方在原租赁合同中约定了违约责任，商贸公司在继续使用房屋83天后，没有向房地产开发公司交纳相关费用，行为构成违约，应承担责任。
>
> 　　法院判决
>
> 　　法院判决驳回商贸公司的诉讼请求。
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35、高路加与李瑞庚购房合同纠纷案
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> 　　上诉人（原审被告）：李瑞庚被上诉人（原审原告）：高路加原审被告：李灏
> 　　
> 　　一、案件基本事实
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> 被上诉人高路加通过房地产中介"宏基房地产"了解到上诉人有一套位于广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404的房屋要出售。2002年10月4日，被上诉人的妻子叶燕琼代被上诉人及上诉人之子李灏代上诉人共同签订了一份《房屋买卖协议》，约定：上诉人将位于广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404的房屋出售给被上诉人，买卖的房屋总价为216000元，在办理好公证后当天内先支付购房款20万元，余款16000元在办好房产证后全部付清；上诉人在当天办好公证后收齐20万元后，将房屋的锁匙以及房屋的一切证件交付被上诉人，被上诉人付清房款后产权归被上诉人所有，上诉人必须保证协助被上诉人办理房屋产权变更登记手续，所需费用由被上诉人支付，到白云区公证处公证的手续费由双方负责；上诉人保证上述房屋的权属清楚，若发生与上诉人有关的产权纠纷或债权债务，概由上诉人负责清理，并承担相应的责任，如因上诉人的原因给被上诉人造成经济损失，上诉人负责赔偿；被上诉人不能按期向上诉人付清购房款，或上诉人不能按期向被上诉人交付房产，每逾期一日，由违约的一方向另一方给付相当于上述房屋总价千分之一的违约责任金；协议同时约定该协议经双方签名并经公证后生效。签约当日，被上诉人向上诉人交付了人民币5000元作为定金，由原审被告李灏代收，后李灏将该款转交给上诉人。2002年10月16日，被上诉人与上诉人及李灏一同前往广东省公证处申请公证，但该公证处未能给予办理公证。
> 　　
> 　　另查明，白云区泉水街10号4楼404单元是上诉人于1999年12月28日向广州市教育委员会购买的房改房，该房建筑面积为107.5777平方米，上诉人购买该房的价款为46789.77元。2000年12月26日，上诉人一次性付清了上述购房款。上诉人至今没有领取争议房屋的产权证。
> 　　
> 　　又查明，争议房屋的原产权单位广州市教育局房改办出具证明，表明其单位对上诉人出售房屋的行为不表示反对，但要求按广州市人民政府关于已购公有住房上市的规定办理。上述证据经出示给被上诉人质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为产权单位未明确讼争房屋可以上市交易，只是要求按广州市人民政府关于已购公有住房上市的规定办理；根据该规定，房改房上市需领有产权证后才可上市交易，上诉人所出售的房屋并不具备上市的条件，故其不同意再购买该房。
> 　　
> 　　二、一审法院的认定与判决
>
> 广州市白云区法院审理后认为：原告妻子叶燕琼代原告，被告李灏代被告李瑞庚签订了房屋买卖协议，该协议经双方自愿、自主签订，合同成立，但依据合同约定该协议经双方签订并经公证后生效，而双方至今没有办理公证手续，且根据被告提供的争议房屋的有关材料，该争议房屋属房改房，至今尚未办理产权证，诉争房屋产权实际并未明晰，在产权证尚未办好之前，被告李瑞庚只有房屋使用权，并不享有该房屋完全产权，因此原、被告签订的房屋买卖协议尚未生效，在该房屋产权无法确定何时明晰的情况下，该协议书不发生法律效力。故原告要求退还定金5000元合理合法，本院予以支持。被告李灏只是代李瑞庚签订协议，该合同无效的法律后果应由李瑞庚承担，李灏不承担任何法律责任。据此，该院于2003年1月15日作出判决：一、高路加与李瑞庚签订的房屋买卖合同无效。二、李瑞庚于本判决书生效之日起十五日内，退还高路加房屋定金5000元。三、驳回高路加的其他诉讼请求。案件受理费260元由李瑞庚负担。
> 　　
> 　　三、当事人的上诉请求与答辩
>
> 上诉人李瑞庚不服白云区法院的一审判决，向本院上诉称：被上诉人的妻子叶燕琼通过中介公司代被上诉人向其购买广州市白云区解放庄云泉居B3栋10号楼404房。叶燕琼与上诉人之子李灏于2002年10月4日在中介公司签订了《房屋买卖协议书》，在签订协议时，李灏已向叶燕琼提供了充足的产权文件，叶燕琼也确信上诉人对该屋拥有清晰的产权，故叶燕琼当场支付5000元定金购买上述房屋。协议书明确约定，被上诉人在给付20万元房款的同时，该房屋立即由被上诉人使用，待上诉人领取房产证，与被上诉人办理好过户手续后，再给付余下房款16000元。但2002年10月16日双方在广东省公证处申请办理公证手续时，被上诉人提出房屋的新低价格和他类付款方式，并声称除非上诉人接受，否则被上诉人取消购房意向并要求上诉人返还购房定金5000元，因上诉人无法接受被上诉人的上述意见，故双方没有办理公证手续。另上诉人认为争议房屋是其在1999年向广州市教委购买的，其已付清全部购房款，房屋也已交付给其使用，且房产证正在办理之中，故上诉人对该屋是拥有产权的，可对该房屋进行处分，其与被上诉人所签订的房屋买卖协议并没有违反法律的规定，应为合法有效，被上诉人因其自身的原因拒绝履行合同，过错在被上诉人，被上诉人应承担不履行约定的法律责任，其无权要求上诉人返还定金。综上所述，上诉人请求二审法院确认双方所签订的《房屋买卖协议书》成立有效；被上诉人无权要求返还已付的定金5000元；本案的全部诉讼费用均由被上诉人负担。
> 　　
> 　　被上诉人高路加答辩同意原审判决。
> 　　
> 　　四、二审法院的认定与判决
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> 广州市中级人民法院审理后认为：上诉人之子李灏代上诉人、被上诉人之妻叶燕琼代被上诉人共同签订了房屋买卖协议，该协议是双方真实的意思表示，且上诉人与被上诉人对该协议没有表示异议，故该合同成立。因合同明确约定协议须经双方签名并经公证后才生效，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该合同是附生效条件的合同，由于公证处对双方的公证申请未给予办理，导致合同约定的生效条件无法成就，故该合同应属成立但未生效的合同，对双方当事人均无法律约束力。虽然上诉人至今没有取得争议房屋的产权证，但根据原产权单位广州市教育局房改办出具的意见，产权单位对上诉人出售房屋的行为并没有表示反对，《广州市已购公有住房上市规定》亦没有明确规定尚未取得产权证的公有住房不得上市出售，据此，原审判决以争议房屋至今未办理产权证，诉争房屋产权并未明晰，上诉人对该屋只有使用权而不享有完全产权为由，确认双方所签订的购房合同无效是不当的，应予纠正。现因双方无法就合同的生效及继续履行达成一致意见，故双方所签订的合同应予以解除。被上诉人要求上诉人退回所交纳的5000元定金合法合理，应予支持。上诉人坚持以合同有效为由，拒绝退回定金给被上诉人依据不足，本院不予采纳。综上所述，审查原审法院认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2002）云法民初字第2042号民事判决的第二项、第三项及诉讼费负担的决定。二、撤销广州市白云区人民法院（2002）云法民初字第2042号民事判决的第一项。三、解除上诉人李瑞庚与被上诉人高路加于2002年10月4日所签订的《房屋买卖协议》。二审受理费260元由上诉人李瑞庚负担。
> 　　
> 　　五、对本案的评析
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> 本案争议的焦点是上诉人与被上诉人所签订的《房屋买卖协议》的效力问题。该协议应定性为无效合同，还是定性为合同成立但未生效？这是本案的关键。根据产权单位广州市教育局出具的证明，其表示对上诉人出卖房屋的行为不表示反对，要求买卖房屋应按照广州市人民政府关于已购公有住房上市规定办理，另根据建设部于1999年4月22日颁布、于5月1日起施行的第69号令《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第五条的规定，已取得合法产权证书的已购公有住房可以上市交易，但并未明令禁止未取得产权证的房改房不得上市交易。本案中，在上诉人已经交清房改房款并使用讼争房屋多年、单位亦不反对其卖房的情况下，上诉人将房改房上市交易的行为并没有违反禁止性规定，其对房屋是有处分权的，原审法院以上诉人尚未领取产权证、对诉争房屋不享有清晰产权为由确认双方签订的房屋买卖合同无效依据不足。该合同经双方签订后就已经成立，但因双方在合同中约定"协议须经双方签名并经公证后才生效"，该合同是附生效条件的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款"当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效"的规定，因双方合同中所约定的生效条件没有成就，故该合同应属成立但未生效的合同，对双方当事人均无法律约束力。二审法院据此确认合同成立但未生效是有理有据的。
> 　　
> 　　虽然本案一、二审在实体处理上的结果均是由上诉人退回5000元给被上诉人，但一、二审法院对合同效力的定性及判决书的立论是完全不相同的，有着本质区别。故我们在审理案件的时候，对于当事人自愿订立的合同在履行时产生了纠纷，法院应当根据双方订立的合同进行审查，只要没有违反合同法第五十二条和第五十四条的规定，就不要轻易否定合同的效力，认定合同无效。
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36、本案优先购买权应适用除斥期间
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> 「案情」
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> 2001年1月30日，甲与乙公司签订房屋租赁合同，甲租用乙公司商业用房一间，至2003年7月30日期满。2002年2月1日，因乙公司欠丙银行贷款，法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中，法院告知甲对房屋享有优先购买权，甲未主张该权利。同年3月3日，丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日，丙银行与第三人签订房屋买卖协议，将该房屋出卖给第三人，第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日，丙银行将房屋过户给第三人，第三人领取了房屋所有权证书，并将其买房情况告知甲，要求甲向其交纳房租费或迁让房屋，甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由，向法院起诉，请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效，维护其对该房屋的优先购买权。
>
> 「争议」
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> 第一种观点认为，根据“买卖不击破租赁”原则，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定，甲作为房屋的承租人，享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前，没有通知甲也未给其合理的答复期，应认定丙银行未履行法定的通知义务，其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况，是其得知权利侵害之日，由此计算的期间为诉讼时效的期间，而非法定的优先购买权的计算期间。所以，应维护甲的诉讼请求。
>
> 第二种观点认为，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下，应当在法定的合理期限内（3个月）主张自已所享有的优先购买权，而其没有主张，应视为放弃优先购买权。所以，应驳回甲的诉讼请求。
>
> 第三种观点认为，民事主体行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会，当法院将房屋执行给丙银行时，其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖，现甲又行使该项权利，其前后行为发生矛盾，属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人，其应依法行使优先购买权，而其沉默不为行动，其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任，认为甲不欲行使其优先购买权，现又行使该项权利，致丙银行与第三人陷入困境，其违反诚实信用原则，不得再行行使该项权利。据此，应驳回甲的诉讼请求。
>
> 第四种观点认为，依《合同法》第229条、第230条之规定，原租赁合同对甲、丙银行继续有效，甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权，依其性质应适用除斥期间的规定，而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下，应类推适用民法关于除斥期间的规定，除斥期间届满其权利绝对消灭。
>
> 「法理评析」
>
> 本案事实虽为简单，在法律适用上却见解不一，众说纷纭。究其原因源于我国对优先购买权的立法过于简陋和法官在对法律规范的理解上存在差异。按照民法解释学，法官在审理具体案件时，第一步的工作是寻找所应适用的法律规范作为裁判的大前提，称为找法活动。找法的结果有三种可能：1、有可适用的法律规范。2、没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律的漏洞。3、虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。本案争执的是房屋承租人的优先购买权，调整该优先购买权的法律规范和司法解释有国务院《城市私有房屋管理条例》（以下简称条例）第11条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称意见）第118条和《合同法》第230条规定的内容。《合同法》第230条源于《条例》和《意见》的相关内容，为调整房屋承租人优先购买权的最高法律规范。
>
> 本案事实若按第一种可能进行操作，是否适用该法律规范？首先通过各种解释方法，确定该法律规范的意思内容，将该规范区分为构成要件及法律效果。其次将构成要件区分为若干具体要素，审查待判案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合方可适用该法律规范得出判决。按文义解释方法，该法律规范意思清楚，无复数解释，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。其构成要件为：1、出租人出卖房屋。2、出卖行为须发生于租赁期间。3承租人享有该权利的时间是在出租人所确定的合理期间内。4、承租人可以满足出租人与第三人所订买卖合同的条件。每个要件又可区分为若干具体要素，如第三个要件的具体要素为：（1）出租人在出卖房屋之前应通知承租人；（2）必须给承租人合理的期限考虑是否购买。若案件事实符合该法律规范构成要件之全部具体要素，即可适用该法律规范作出判决。本案事实是出租人未履行该法律规范确定的通知义务，侵害了承租人的优先购买权，不符合该法律规范构成要件之全部要素。所以，不能适用该法律规范作出判决。出现了上述第二种可能，即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒绝裁判“之原则，为树立法律的权威，衡平当事人利益，法官负有对法律漏洞补充的义务。
>
> “所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”“不完全性是指现行法上欠缺当前事态必要的规范，或规范不完全，或有补充的必要。”当法律被认定为存在漏洞时，即须对法律漏洞进行补充。其补充方法大致有三：1、依习惯补充。2、依法理补充。3、依判例补充。在法解释学上最具重要性的是依法理补充。法理又称条理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。依法理补充的方法诸多：如类推适用，目的性限缩，反对解释，目的性扩张，一般法原则，依比较法补充等。《意见》第118条对该法律规范的漏洞用反对解释方法进行补充：“……；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”“反对解释指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。”如《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。该法律规范并未对违法的借贷关系作出规定，即存在漏洞。通过解明立法者的意思。采用反对解释方法推论出“违法的借贷关系不受法律保护”之结果。《意见》第118条用反对解释方法对法律漏洞补充使该法律规范较为完善，涵盖了诸多案型。但该法律规范尚有漏洞，对本案承租人知道其权利被侵害后，于1年又3个月主张该权利，是否受到保护之情形尚不能涵盖。对此漏洞尚需用其他漏洞补充方法予以补充，使案件事实寻找到适用的法律规范而得出判决。优先购买权是形成权，在学界已为通说，当为不争执。依其性质应适用除斥期间的规定而不能适用诉讼时效期间的规定。所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间的经过而发生权利的消灭的法律效果。除斥期间为学名，我国法律均未见使用，但在立法中却有此内容的规定。《合同法》第55条、第75条、第192条规定行使撤销权的期间为一年，即“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使”，否则，撤销权消灭，其规范内容即为除斥期间。优先购买权与撤销权同为形成权，应类推适用《合同法》中有关撤销权除斥期间的规定。
>
> “所谓类推适用，属法律规范漏洞补充方法之一，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征：1、类推适用为间接推论，而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊，由个别到个别的推论，即非由一般到特殊的演绎，亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定，符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为：凡M是P，S类似于M，故S是P.即：
>
> M→P（具备M构成要件者应适用P法律效果）S～M（待决案件事实类似于M构成要件） S→P（该待决案件事实应适用P法律效果）
>
> 上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞，拟进行补充。但其违背了基本法理，误将形成权当作请求权，适用诉讼时效期间的规定，其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈，违背了立法者设立优先购买权的立法本意，属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时，应优先适用漏洞补充方法，目的是禁止“向一般条款的逃避”，防止降低这些法律补充方法的权威。
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> 「结论」
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> 综上，《合同法》第230条的规定内容未对该案型作出规定，即法律存在漏洞，具有不完全性，其补充漏洞方法类推适用《合同法》第55条、第75条、第192条关于撤销权除斥期间的规定。承租人主张优先购买权的期限已超过一年，其权利为绝对消灭，法律对此“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。
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37、寥昌颐与廖抡万房产纠纷案
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> 　　申诉人：廖昌颐，男，70岁，广东省信宜县人，华侨。现住马来西亚马口市。
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> 　　诉讼代理人：廖世锋（廖昌颐之子），男，42岁，现住香港。
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> 　　被申诉人：廖抡万，男，68岁，广东省信宜县人。现住信宜县信城镇。
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> 　　申诉人廖昌颐于1973年写信委托在国内的儿子廖世锋向政府申请买房得到批准。此时，被申诉人廖伦万也想买房，经黎日荣介绍与廖世锋商买梁世勇、梁世惠兄弟在信宜县信城镇沿江一路99号房屋一栋。买卖双方议定房价人民币4300元。1974年1月21日，廖世锋、廖抡万各向卖方付款2000元，尚欠300元未付。当天由廖抡万之子廖昌亚填写草契，没有填写廖抡万的名字，只填写了廖昌颐一人的名字。卖方在上手老契上注明“此房归廖昌颐所有”。廖世锋在办理了税契和正契之后，于1974年5月搬进此房。不久，廖伦万以自己出了2000元、与廖世锋商定用廖昌颐的名字立契，实际是共买房屋为由，争要房产。廖世锋承认廖抡万出了2000元，但否定与廖伦万商定用廖昌颐名字立契，而是廖抡万自己退出买房，故税契上的买方和正契上的所有人都是廖昌颐，房屋应归廖昌颐所有。为此，双方发生讼争。廖抡万于1976年6月11日强行住进争议之房，使矛盾加剧。经当地政府和信宜县人民法院多次调解无效，县人民法院于1980年6月，将此案送湛江地区中级人民法院作第一审审理。
>
> 　　湛江地区中级人民法院经审理认为：廖抡万与廖世锋双方说法不一，但根据全部契证，房屋产权应当属于廖昌颐。于1980年10月30日判决，该房屋归廖昌颐所有；廖昌颐应退还廖抡万人民币2000元及利息。第一审判决后，廖抡万不服，提出上诉。
>
> 　　广东省高级人民法院经审理认为：此案不能单凭契证，廖抡万出了钱，参加了买房活动，应该承认双方共买的事实。于1980年10月7日改判讼争之房为廖昌颐与廖抡万共有，各为一半。终审判决后，廖昌颐不服，向最高人民法院提出申诉，要求将房屋判归他所有。
>
> 　　最高人民法院民事审判庭经调卷审查、就地查证，认为：我国实行税契制度，凡是不动产的产权转移必须以税契为准，买卖房屋经政府认可的合法契证是确定产权的主要依据。廖昌颐与廖抡万双方讼争的房屋，尽管廖抡万开始想与廖昌颐共同买房，也付了部分房价款，但在正式办理房屋产权转移手续时，不参加登记，不行使自己的买房权利，应视为自动放弃。廖抡万所称用廖昌颐名字立契是与廖世锋商定的，因查无实据，廖世锋又否认，故不予认定。廖昌颐委托廖世锋买房，履行了法律手续，取得了合法契证，应受到法律保护，但未及时将2000元返还廖抡万或交人民法院处理是不当的。此外，廖昌颐尚欠梁世勇、梁世惠买房款300元，也应一并清理。
>
> 　　据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第十四章审判监督程序，经审判委员会讨论，决定提审该案。经审理，于1984年12月28日判决：撤销广东省高级人民法院终审判决书；房屋产权为廖昌颐所有；廖昌颐应付还廖抡万人民币2000元及利息947.64元；廖昌颐应补付梁世勇，梁世惠买房款人民币300元及利息142.15元；限廖抡万自判决生效之日起，6个月内搬出。
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>38、于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案
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> 　　原告（反诉被告）：于存库，男，67岁，退休职工，住四川省广汉市雒城镇上东街。
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> 　　委托代理人：冉启发，四川省德阳市雒鹏律师事务所律师。
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> 　　被告（反诉原告）：董成斌，男，35岁，无业，住四川省广汉市雒城镇桂花街。
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> 　　被告（反诉原告）：董成珍，女，42岁，工人，住四川省巴中市东城街。
>
> 　　委托代理人：杨军，四川省广汉市法律事务所法律工作者。
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> 　　原告于存库因与被告董成斌、董成珍发生房屋买卖纠纷，向四川省广汉市人民法院提起诉讼，董成斌、董成珍同时反诉。
>
> 　　原告于存库诉称：原告按照与二被告签订的房屋买卖协议，在收到二被告交付的房价款并由二被告占用房屋后，曾依约多次找过二被告都未找到，致使至今仍未办理房屋产权转移变更登记手续。鉴于该房屋占用的土地是划拨土地，依法不能转让，且房屋产权仍未变更，请求确认原、被告之间的房屋买卖协议无效，判令二被告给原告返还房屋和占用该房期间收取的租金3.3万元，并负担本案诉讼费用。
>
> 　　二被告答辩并反诉称：被告已经按照与原告签订的房屋买卖协议履行了交付价款的义务，后因原告搬家不通知被告，导致与原告失去联系，致使该房屋的产权和土地使用权变更登记手续至今仍未办理。原告的违约行为，侵害了二被告合法权益，所诉房屋买卖协议无效的理由不能成立，协议应当继续履行。反诉请求判令原告给二被告支付违约金5000元，赔偿二被告的其他损失，并承担办理该房屋的占用土地的使用权变更登记义务。按照协议的约定，土地使用权出让金应当由原告缴纳。
>
> 　　四川省广汉市人民法院经审理查明：
>
> 　　1997年12月11日，原告于存库与被告董成斌、董成珍签订了一份房屋买卖协议，约定：坐落在广汉市雒城镇桂花街103幢10??11轴底层的门面营业房一间，是于存库私有财产，现由杨军租用；在征求杨军同意后，于存库现将此房作价12.2万元卖给董成斌、董成珍；房屋买卖中发生的土地使用权出让金，由于存库负担；税金及过户费，由董成斌、董成珍负担；公证费双方各负担一半；房屋出卖后，原租赁协议继续有效；双方应当遵守协议，如一方违约，应向对方支付违约金5000元。
>
> 　　12月11日，双方办理了房屋买卖协议的公证手续。同日，被告董成斌、董成珍付给原告于存库现金12.2万元，于存库出具收条后将房屋交给董成斌、董成珍。董成斌、董成珍以出租人身份，继续出租该房至今。
>
> 　　涉案房屋是1993年9月原告于存库从广汉市建设开发总公司购买的商品房。该房屋占用的土地，是划拨取得。广汉市土地管理部门证实，广汉市人民政府允许在办理了土地使用权出让手续后，转让该土地上的房产。在于存库和被告董成斌、董成珍办理房屋买卖协议的公证时，于存库尚未取得该房屋占用土地的使用权证。办理公证手续10日后，于存库以自己的名义取得了面积为8.30平方米的划拨土地使用权证。由于双方当事人在签订房屋买卖协议后都搬过家，而且互不通知，以至失去联系，该房屋的产权和土地使用权变更登记手续未能按约定办理。1999年3月2日，董成斌、董成珍单方到房屋行政管理部门申请办理房屋产权变更登记手续时，因于存库阻止，未能办成。
>
> 　　上述事实，有房屋买卖协议、公证书、现金收条、划拨土地使用权证等书证和证人证言、双方当事人陈述证实。
>
> 　　四川省广汉市人民法院认为：
>
> 　　《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”坐落在广汉市雒城镇桂花街103幢10??11轴底层的门面营业房一间，是原告于存库的私有财产。该房屋占用的土地虽然是划拨取得，但当地有批准权的人民政府允许在办理了土地使用权出让手续后，转让该土地上的房产。于存库通过与被告董成斌、董成珍签订协议转让房屋，签订协议时双方都具有相应的民事行为能力，意思表示真实，协议内容为买卖法律允许买卖的私有财产，且对办理土地出让手续作了约定，不损害国家和社会公共利益，因此双方所签协议依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该协议。
>
> 　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”原告于存库与被告董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议虽然依法成立，但在没有办理上述规定要求的手续之前，不具有将协议指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和协议的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。
>
> 　　应当指出，所谓“房屋的转让应进行变更登记方为有效”一语，是指双方通过签订协议，虽然买卖房产的意向能够成立，但是若不登记，则不发生房产所有权转移的效力，不是指买卖协议本身不能成立。在房屋买卖协议成立后，房产所有权没有转移前，双方当事人依协议建立的债权债务关系依然存在。原告于存库以产权没有变更为由主张房屋买卖协议无效，其理由不能成立。
>
> 　　城市房地产管理法第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”原告于存库出卖的房屋，是依法经批准开发的商品房，国家允许在办理了土地使用权出让手续后转让该土地上的房产。对此情况，签约双方都非常了解，因此在协议中有由于存库交纳土地使用权出让金，办理该宗土地使用权合法转让手续的约定。签订房屋买卖协议时，于存库虽然尚未取得该房产占用土地的使用权证，但这仅仅是取得迟早，并非不应或者不能取得的问题。况且事实证明，在协议签订后仅10天，于存库就取得了划拨土地使用权证。虽然此时于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房产。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋买卖协议无效，其理由也不能成立。
>
> 　　综上所述，原告于存库与被告董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议，依法成立。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十五条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”于存库在房产所有权未依法转移的情况下，以各种不正当理由表示翻悔，有悖诚实信用的原则，有损交易的安全，不予支持。双方在协议依法成立后，因搬家时不履行相互通知的义务以至失去联系，不能及时按约定办理房地产权属变更登记手续。对此，双方都有过错。董成斌、董成珍反诉请求判令于存库承担违约责任，亦不予支持。双方当事人应当依照法律的规定，按照协议的约定继续履行。据此，四川省广汉市人民法院判决：
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>39、马文良与马德云房屋确权纠纷抗诉案
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> 　　青海省西宁市七一路93号房存在产权纠纷。
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> 　　1988年12月24日，马德云出价3万元，向马文良购买西宁市七一路93号房屋。请中人到场立下了契约，先付2万元房款。1989年3月28日，马德云以“马文良未按期交房并有反悔表现”为由向西宁市城东区人民法院起诉，诉求判令马文良按所立契约交房并承担逾期房租。1989年11月2日，西宁市城东区人民法院对这起房屋买卖纠纷案进行调解。以马文良卖房未经其妻马秀英同意为由，认定与马德云房屋买卖协议无效，马文良退马德云房价款2万元，付补偿费2800元。调解书经送达双方当事人签收。马德云不服，自1992年3月开始即以生效调解书“认定七一路93号房屋属马文良所有不当”为由，先后向西宁市城东区人民法院和西宁市中级人民法院提出申诉，两级法院复查后均予以驳回。1993年10月，马德云向青海省高级人民法院申请再审。该院又一次驳回马德云的申诉并告知：“本院对该案进行了复查，认为原审以房屋买卖纠纷进行了调解，在调解过程中没有违背法定原则。现你以房屋确权纠纷提出申诉，本院不能直接审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，你应向西宁市城东区人民法院起诉。”
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> 　　根据青海省高级人民法院告知精神，1994年3月，马德云以房屋确权纠纷再次将马文良起诉至城东区人民法院。诉称其1983年11月7日出资3700元从马文虎处购得该诉争房并用于和马文良、马德林开铺子。1984年7月合作不成散伙时，考虑到姐夫马文良家生活困难，答应由马文良继续借用该房，未订书面协议。1988年3月收回该房与马吉林一起开电机修理门市部。同年12月从上海办事回来，发现马文良乘机侵占了该房，于是假装买此房，以阻止马文良将房卖给他人，而起诉的真正目的是要回该房。1989年城东区法院调解时未对房屋产权作出正确处理，诉求法院判令马文良返还房屋并赔偿损失。马文良辩称该诉争房是其与马德云、马德林共同购买，散伙时已将房子、设备折价分摊，给马德云、马德林退清了应得款项，房屋产权归其一个所有，西宁市城东区法院审理认为：“本市七一路93号临街铺面二层上下四间小楼房一幢，系马德云所购之房屋，有证人证言，买房契约所证实，其诉讼请求应予支持。但因原、被告借房时未办理手续，原告对造成的纠纷负有一定责任。被告马文良主张房屋属他所有，但不能举证，故不予支持。”遂于1995年2月25日，依照民法通则第一百一十七条第一款、第三款、第一百三十四条第四项之规定，判决诉争房归马德云所有，马文良退还房屋并赔偿马德云的收益损失34520元。
>
> 　　马文良不服该一审判决，以“本案已由城东区法院调解结案，调解书具有法律效力”为由，诉至西宁市中级人民法院。
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> 　　西宁市中级人民法院1995年10月10日，依照《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定：撤销一审判决。
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> 　　马德云不服该裁定，提出申诉。西宁市中级人民法院审查后答复马德云：二审裁定运用法律正确，并无不当，应予维持。此后，马德云以“七一路93号房屋产权归其所有，城东区法院1989年调解结案时未对房屋产权作出正确处理”为由，又向城东区法院对原生效调解书提出申诉，遭驳回后又以同一理由向西宁市中级人民法院申请对原生效调解书进行再审。西宁市中级人民法院受理后，经该院审判委员会讨论，认为：本案事实不清，遂于1996年12月19日依照民事诉讼法第一百七十七条第一款、第一百八十三条的规定，裁定另行组成合议庭进行再审。
>
> 　　西宁市中级人民法院再审认为：诉争房屋系原审原告马德云所购，有证人证言及买房契约所证实，其申请再审理由应予维持。原审被告马文良主张房屋属他所有，证据不足，不予支持。原判认定事实有误，应予改判。遂于1997年6月25日依照民事诉讼法第一百八十条及民法通则第一百一十七条第一款、第一百三十四条第四项之规定作出判决：1.撤销西宁市城东区人民法院（1989）东法民字第426号民事调解书；2.诉争房屋属马德云所有，由马文良在判决生效后三个月内归还。
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> 　　马文良不服再审判决，于1997年8月24日向西宁市人民检察院申诉。西宁市人民检察院审查认为：马德云从1983年购房到1988年发生买卖房屋纠纷，再到1992年申诉前，从未主张过房屋的所有权。而从1983年合伙购房到1992年提出对该房确权，时隔近十年，已超过法定讼诉时效。西宁市中级人民法院再审判决认定事实错误，致使判决发生错误。根据民法通则第一百三十五条、民事诉讼法第一百八十五条第一款第一项、第二款和最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》第七条之规定，提请青海省人民检察院抗诉。
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> 　　青海省人民检察院复核全案后认为：1983年11月7日，马德云与马文虎买卖该诉争房屋时，未办理任何合法手续，不能确认马德云对该房屋拥有所有权。1984年马德云、马德林退出五金焊接门市部时，该房由马文良继续使用。马文良称马德云当时将房子归给他，没有书面协议。以上均不能证实该房归属问题。但是，从以下事实可以证实马德云对房屋产权归马文良所有没有异议，产权应归马文良所有。（一）1998年3月马德云与妻弟马吉林共同向马文良租用该诉争房屋；（二）1998年底马德云与马文良协商立约购买此房；（三）1989年马德云又以房屋买卖纠纷起诉马文良，并接受了法院调解；（四）1989年城东区人民法院对该房第一次作调解处理时，马德云曾对马文良关于该房产权已发生归转等事实的陈述明确表示承认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十五条第一项、第三项之规定，马文良主张房屋所有权，无需举证。1995年12月1日马文良办理了房屋所有权证，已能认定其对该房拥有的所有权。西宁市中级人民法院再审判决认定诉争房屋系马德云借与马文良使用的事实有误，判令马文良承担侵权责任显属不当。根据民事诉讼法第一百八十五条第一款第（一）项之规定，于1998年6月3日向青海省高级人民法院提出抗诉。
>
> 　　青海省高级人民法院依法组成合议庭对本案进行再审。再审认为检察机关抗诉理由成立，应予采纳。原生效判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款和第一百五十三条一款（三）项之规定，于1998年10月12日作出终审判决：维持原生效判决第一项（即撤销生效的调解书），改判诉争房屋归马文良所有。
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>40、拖欠工程款纠纷上诉案
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> 　　上诉人（原审被告）福州市市政工程公司，住所地福州市群众路。
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> 　　法定代表人薛爱田，经理。
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> 　　委托代理人吴格、龙宇飞，福州闽天律师事务所律师。
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> 　　被上诉人（原审原告）曾华燕，男，1952年8月22日出生，汉族，
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> 　　住福建省长乐市古槐镇感恩村新街67号。
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> 　　委托代理人张铨钦，福州福民律师事务所律师。
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> 　　上诉人福州市市政工程公司因建筑、修缮工程合同欠款纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（1997）台初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人薛爱田及其委托代理人吴格、龙宇飞，被上诉人曾华燕及其委托代理人张铨钦等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
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> 　　原审法院查明，原告曾华燕与被告市政公司之间有长期的建筑、修缮工程业务往来。1993年前，原告曾华燕均以长乐古槐建筑工程公司名义承接被告市政公司的建筑、修缮工程项目。原告承建的每项工程竣工后均由被告市政公司基建科有关人员验收审核完毕并将工程决算单报送公司财务科。经财务科审核后重新书写一份修缮清单交给原告，累计工程项目15个，金额168657元。1994年1月25日，原告曾华燕根据被告市政公司财务科开具的清单从其挂靠单位福州市红光建筑工程队开出发票，并要求被告付款，适逢被告领导班子更换，虽然有关人员在发票背面签名，但原法定代表人未签署意见，致使原告未能领到工程款。此后，原告多次找有关人员及被告方现任经理追讨，被告方均以前任未移交、帐面上未挂帐为由拒付，双方引起纠纷，原告诉至本院。
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> 　　原审法院认为，原、被告双方口头达成的建筑、修缮工程合同，原告已履行自己的义务，应认定为有效的民事法律行为。被告方财务人员依据决算单重新列出的工程项目、金额交给原告，应认定为原告已完成工程项目，被告理应支付工程款。被告方法定代表人的更换不影响合同的履行，现被告方以领导交接时未移交，帐上也无此项挂帐为由拒付是不对的。为此，对原告的诉讼请求依法予以支持，被告应按清单和发票所开具金额将所欠工程款168657元，付还给原告，并承担自1994年1月25日起至还清欠款之日止期间的利息。被告提出本案已超过诉讼时效与事实不符，不予采纳。判决：被告市政公司应于本判决生效之日起十日内将欠款168657元付给原告曾华燕并支付延期付款期间的利息（利息以欠款金额日万分之四计付，从1994年1月25日
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> 　　起计至本判决规定的还款之日止）。
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> 　　上诉人诉称：1、原审法院对被上诉人究竟是挂靠长乐古槐建筑工程公司，还是福州市红光建筑队认定不清；且被上诉人以其个人名义提起诉讼不符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定；2、被上诉人提供的修缮清单（复印件）和发票不足以支持其主张，原审法院收集的证人证言也不能支持被上诉人的主张；3、从被上诉人开出发票的1994年1月25日起算，被上诉人的起诉已逾诉讼时效。请求二审法院撤销原审判决、依法改判，驳回被上诉人的起诉。
>
> 　　被上诉人辩称：1、在与上诉人的长期业务往来中，被上诉人确是挂靠长乐古槐建筑工程公司，但由于本案所涉及的建筑、修缮工程较小，为减少挂靠费用，才改为挂靠福州红光建筑工程队；2、上诉人有关人员在发票上签字的事实和原审法院收集的证人证言，既证明了上诉人结欠被上诉人168657元工程款的事实，又证明了被上诉人数年来不间断找上诉人交涉，时效已中断的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
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> 　　经审理查明，原审法院查明的事实属实。
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> 　　本院另查明，被上诉人所持有的修缮清单系复印件，原件已丢失，但该修缮清单复印件经上诉人原会计林丽玲辨认，确认系其所书，并证明该修缮清单是为了结算工程款而根据十几份决算单制作的；被上诉人所持有的发票上有当时上诉人分管、经办基建工作的有关人员签字。其中上诉人基建科干部陈亦正在接受原审法院的调查时还证明被上诉人多年来都在向上诉人追讨本案讼争工程款。
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> 　　本院还查明，福州市红光建筑工程队已出具证明，确认被上诉人承接上诉人的修缮工程期间挂靠在该工程队。
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> 　　本院认为，被上诉人提交的修缮清单虽系复印件，但其与发票和原审法院收集的证人证言可以互相印证，根据这些证据可以认定被上诉人已完成了修缮清单上所记录的修缮工作，且数年来不断向上诉人追讨讼争工程款。被上诉人的挂靠问题不能成为上诉人拒付工程款的理由。因此，上诉人应当将所欠的168657元工程款给付被上诉人，并支付利息。上诉人提出本案已逾诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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> 　　驳回上诉，维持原判。
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> 　　本案二审诉讼费4910元，由上诉人负担。
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> 　　本判决为终审判决。

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