房地产纠纷案例分析(一)

1、如何处理这起“一物二卖”纠纷
2、装修不当楼下遭殃 拒绝调解返工搭钱
3、本案承租人段某是否具有原告资格
4、该拆迁安置房属个人还是共有
5、本案这份无效土地使用协议书的终止协议是否有效
6、禁反言原则在本案中的适用
7、从本案看动产与不动产的添附
8、宅基地使用权应及于地下
9、本案能否行使“优先购买权”
10、本案房产是否应作为遗产继承
11、该土地使用权纠纷如何处理
12、对一起房屋买卖合同的法律分析
13、本案房屋认购定金是否应返还
14、本案该房屋应由谁承租
15、从本案看添附物的法律运用
16、新房出命案，雇主负何责？
17、女儿骗来母亲房 抵押贷款成被告
18、开发商行使追偿权 业主没钱被迫退房
19、北京一开发商自编楼层号引发购房纠纷
20、产权调换的房屋面积缩水应如何处理？
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1、如何处理这起“一物二卖”纠纷
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> > 　　[案情]
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> > 　　原告杨某向法院提起诉讼称，2003年1月4日，与刘朝柱的代理人杨世松签订了一份《房地产契约》，刘朝柱将座落在小溪塔明珠四巷的一套房屋出售给杨某，并取得了房屋所有权证。而邹某未经杨某同意，进入杨某购买的房屋居住，并拒不搬出。遂起诉到法院要求被告邹某返还房屋，并赔偿租房居住的租金损失。
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> > 　　被告邹某辩称，原告杨世新的产权证属伪造资料取得，是不合法的。邹某是合法购得此房，没有侵权，原告也不存在损失，应驳回原告的诉讼请求。
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> > 　　法院审理查明：
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> > 　　移民刘朝柱在东湖居委会明珠四巷以“划拨”的方式取得了一块宅基地，面积为100平方米。此后，其将该地基以30000元出售给杨世松建房。杨世松建房一是用于自住，二是将多余的房屋出售给他人。2001年4月，杨世松筹建该房，因刘朝柱与邹某相识，即介绍邹某预购杨世松的一套房屋，面积为107.88平方米。杨世松当天收邹某购房押金2000元，此后邹某分五次向杨世松交纳购房款28000元，尚欠24000元。2001年6月，邹某将该房进行装修，花费30000元，后入住该房。杨世松此后多次向邹某索要下欠的房款，邹某提出将房产证办好之后付清余款，2003年1月2日，双方为此发生纠纷，纠纷中，杨世松之妻被邹某打伤。同年1月4日，杨世松以刘朝柱的名义与其弟杨某达成房产交易申请，将邹某现所居住的房出售给杨某，合同成交价为35000元。杨某以其兄杨世松欠其运输费抵付部分后，下欠房款，给杨世松出具了一份欠据。该区房屋产权管理办公室对审批机关应予审查的9项内容未审查，即认为“手续齐全，同意交易”，并于2003年1月22日发给杨某房屋产权证。杨世松在所有的售房手续中均以刘朝柱的名字签字而完成交易。
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> > 　　[分析]
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> > 　　原告杨某以被告邹某侵占其所有的房屋为由向法院提起诉讼，被告邹某提出抗辩，自己才是讼争房屋的合法所有权人，没有侵害原告杨某的权益。从表面上看，本案一个侵害财产所有权的侵权之诉，实质上，争议的核心是究竟谁是讼争房屋的所有权人，因而本案性质应确定为财产权属纠纷，才能准确概括当事人争议的焦点。
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> > 　　要正确处理本案，必须弄清以下几个方面的问题：1、本案争议房屋的初始所有权人；2、邹某与杨世松之间法律关系的性质和效力；3、杨某与刘朝柱之间法律关系的性质和效力；4、邹某占有争议房屋的行为是否具有违法性；5、争议房屋所有权的变动情况。
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> > 　　1、本案争议房屋的初始所有权人
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> > 　　刘朝柱将自己的宅基地有偿转让杨世松，双方是一个宅基地使用权转让合同关系。我国土地管理法规定，土地使用权权属变更，必须到主管部门办理变理登记，也就是说，在我国土地使用权实行的登记制度。只有经国家土地管理部门登记的人，才是法律承认的、能够对抗第三人的土地使用权人。由于刘朝柱与杨世松没有办理土地使用权变更登记，因而，虽然双方已实际完成土地使用权转让的行为，但刘朝柱仍然是法律意义上的该宗土地的使用权人。正因为如此，杨世松在办理建房手续过程中均只能以刘朝柱的名义进行，虽然所建房屋的全部投资均是杨世松，但法律意义上的所有人是刘朝柱。只不过对所建房屋，杨世松与刘朝柱没有争议，这里面还有一个规避行政法规强制性规定的行为，但不是本民事纠纷需要解决的。
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> > 　　2、邹某与杨世松之间法律关系的性质和效力
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> > 　　杨世松与被告邹某之间虽然没有书面的房屋买卖合同，但从法院审理查明的事实可以认定，双方存在房屋买卖合同法律关系。被告邹某依据与杨世松事实的房屋买卖行为，占有该房屋，并进行了装修、居住等行为；原告杨某要求被告邹某返还该争议的房屋，理由是认为自己才是该房屋的所有权人，并提供了房屋买卖合同和房屋产权证书，这样发生了纠纷诉至法院。本案属于典型的“一物二卖”引起的纠纷。原、被告都主张对所争议的房屋享有所有权，都是通过买卖取得。当事人订立买卖合同的目的之一是完成标的物所有权的转移，表现的法律关系是债权变动（买卖合同）在先，物权变动（所有权取得）在后；债权变动是因，物权变动是果。因此，本案涉及两个最基本民事权利-请求权和支配权的变动情况。
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> > 　　对杨世松与被告邹某的房屋买卖合同，大家没有分歧，认为该合同是双方当事人的真实意思表示，以事实行为证明合同成立并生效。根据《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成产时生效。法律、法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定”。由此可以看出，合同生效有两种情形：一是须办理批准、登记手续才生效，是指双方当事人签订的合同，必须在规定的部门办理审批或登记手续才生效；二是合同一经签订，即具有法律效力。房屋买卖合同，属于第二种情形，它调整的是当事人之间的财产流转关系，买卖后关于产权变更登记不是合同生效的要求。也就是说买卖双方只能凭合法有效、意思表示一致的房屋买卖行为，才能办理权属变更登记，否则，即使办理了也是不合法的。所以，杨世松与被告邹某的合同是生效的，在双方当事人之间产生法律上的约束力。这里面蕴含了关于请求权的变动的民法基本理认论。
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> > 　　请求权因为只在合同当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，请求权变动生效不以第三人知晓为必要条件，只要当事人之间达成协议即可，不需要向社会公示。当事人意思表示一致时，就会在当事人之间产生请求权性质的约束力。请求权变动有三个基本特征：（1）合同的成立，不必一定要有标物的产生；（2）合同的成立，不以出卖人有处分权为必要条件；（3）买卖合同的成立，不以不动产登记和动产交付为必要条件。对不动产买卖合同来说，双方当事人履行登记手续，是物权变动的要求，在法学上称为“处分行为”，是合同约定负担行为之外的一个法律行为 ，并不是合同本身生效的要件。
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> > 　　从请求权变动的角度看，原告杨某与刘朝柱的房屋买卖合同，在排除《合同法》第五十二条规定的关于无效合同几种情形的情况之下，也是成立的，生效的。
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> > 　　本案中设立在争议的房屋上的两个合同为什么都是效的，都是受合同法保护的，体现的民法基本理论是债的相容性、平等性。作为请求权最为典型的权利形态-合同债权没有排斥第三人的效力。同一标的物上可以设立两个或两个以上不相容的合同债权，出卖人在同一房屋上订立数个买卖合同，任何一个买受人都不能以订立时间的先后为由，否定其他买受人的合同效力，也不能在办理过户登记之前取得优先于其他买受人的权利，体现的是民法理论关于债权平等的原则。
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> > 　　支配权最为典型的形态是物权。一物数卖，其结果只能有一个人或一方取得物的所有权。所有权被一个特定的人取得时，肯定不能被其他取得，这就是所有权转移的对世性、排他性。那么物权变动必须具备什么条件呢？
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> > 　　物权变动时，在买卖合同中，出卖人向买受人交付标的物、并通过交付转移所有权时，必须具备：（1）转移所有权时，标的物必须产生且必须特定化；（2）出卖人对标的物必须有足够的处分权；（3）所有权转移的行为，必须由不动产登记、动产交付及其他可以产生“公示”效果的现象为表征 .为保护交易的安全，必须将所有权转移的事实向社会予以公示。这是物权变动生效必须具备的三个要件。
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> > 　　基于上述分析，回过头来，我们看看本案争议房屋物权变动的情况。从请求权变动的角度看，邹某与杨世松的买卖合同是成立的，生效的。但从支配权的不动产物权角度来分析，邹某与杨世松由于没有进行不动产物权变更登记，所以邹某并没有取得房屋的所有权，依据合同他对房屋只取得了债权法上的效力。作为生效合同的当事人，邹某可以要求合同相对人杨世松履行合同，交付合同约定的房屋并办理登记。
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> > 　　3、杨某与刘朝柱之间法律关系的性质和效力
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> > 　　杨某与刘朝柱履行了不动产登记手续，并取得了房管部门颁发的房屋所有权证，他的物权变动按说是符合公示的法定要件，是不是可以认定，本案争议的房屋所有权就是杨某的呢？
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> > 　　笔者认为在本案中还不能作出这个结论。理由是作为支配权（物权）变动时，虽然具备了第一个要件和第三个要件，即该房屋确实存在，且进行了公示即不动产登记，但必须具备的第二个要件“出卖人对标的物必须有足够的处分权”已经不可能具备。原告杨某与刘朝柱的买卖合同履行中，交付该房屋的处分权是刘朝柱合同约定的义务。而此时不论是形式上的所有权人刘朝柱还是实际所有权人杨世松都不能将交付房屋。为什么这么呢？刘朝柱只是形式上的房屋所有权人，而且他与被告邹某并没有任何关系，所以他不可能要求被告邹某将房屋退出来。杨世松虽与被告邹某有合同上的关系，即使被告邹某同意将房屋退出来，但在杨世松没有返还其购房款，并对其损失予以合理赔偿的情况下，被告邹某可以不返还房屋。这是合同法赋予其的权利-同时履行抗辩权。所以，在出卖人对标的物不具备足够的处分权的前提下，出卖人与买受人办理过户登记，是不合法的。其法律依据就是城市房地产交易管理办法规定的“权属有争议的” 禁止交易，不予办理过户登记。作为与刘朝柱生效的买卖合同的当事人，原告杨某完全可以要求刘朝柱交付合同约定的房屋。刘朝柱与杨某达成交易协议、签订买卖合同经房管部门审批登记、办理产权过户，刘朝柱一直没有将房屋交付给杨某，双方的合同并没有履行完。事实上，刘朝柱或者杨世松在办理过户登记时有能力交付吗？显然没有。
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> > 　　由于刘朝柱与杨某在履行支配权变动过程中隐瞒了“出卖人对标的物必须有足够的处分权”这一事实，所以，虽然杨某持有房屋所有权证，但不具备支配权变动所必要的条件，产权证有明显的暇疵，在本案中，不能足以据此认定杨某就是房屋的合法所有权人。
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> > 　　以上是从请求权（合同债权）和支配权（物权）变动的角度分析，本案 原告、被告在双方的合同中发生法律效力的是债权；物权变动中，原告变动不合法，当然不能产生所有权转移的法律后果，被告没有办理不动产登记，也不能产生房屋所有权转移的结果。所以，本案原告杨某以被告邹某占有该房屋的行为是对其所有权的侵害为由，提起诉讼，当然不能成立，应予以驳回。
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> > 　　通过本案，还引出了一个问题，法院在民事诉讼中如何认定行政机关颁发的产权证。当事人在民事诉讼中以产权证为证据证明其是房屋的所有权人，在对方当事人提出异议的情况下，法院经审理查明对方提出异议成立的情况下，如何处理。
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> > 　　一种观点是通过行政诉讼撤销产权证，再进行民事确权。
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> > 　　第二种观点是直接确权。笔者认为，民事诉讼中，作为证据的使用的产权证，法院必须从其本身的真实性、来源的合法性等方面审查，当发现产权证的真实性、来源合法性等方面有暇疵的情况下，不能作出持有产权证的人就是房屋所有人的认定。产权登记是一种依当事人申请进行的登记，并不是行政许可，其基础是民事权利，房屋产权证不能等同所有权，正确确定房屋所有权还应对产权变更登记的程序及所赖以产生的民事行为的效力进行分析。所以说，第一种观点，笔者不赞同。
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> > 　　本案审理过程中，双方当事人还有二个争议的焦点。一是原告杨某与杨世松是否存在恶意串通行为，也就说原告杨某与刘朝柱（实际上是杨世松）买卖合同是否有效；二是被告邹某占有该房屋是否具有违法性，这是是否构成侵权行为的必要条件之一。
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> > 　　通过法院查明的事实，笔者认为原告杨某与事实上的出卖人杨世松的买卖行为无效，违背了诚实信用原则。本案中杨世松与邹某于2001年4月已达成口头协议，邹某分五次交付部分房款28000元，同年6月双方完成交付，邹某装修后入住。其后，邹某以杨世松不履行登记过户义务，拒付余下房款，双方发生纠纷。杨世松在与某发生矛盾后，因其弟杨某想购买房屋，兄弟两利用没有过户的缺陷，不但签订合同，以低价出售，而且进行过户登记。从表面上看，兄弟两的房屋买卖更合法，手续更完善，但他们违背了诚实信用原则。可以认定恶意串通，有三点事实：1、杨某与杨世松系兄弟，明知讼争房屋已出售，且买受人已入住，并与杨世松发生矛盾的情况下与之签订合同。2、杨某与杨世松签订合同后，并未支付购房款，杨世新只是用运输费抵交房款，余款出具了一张欠条。3、双方合同成交价是35000元，杨世松在此买卖中获利小于第一次买卖。杨某与杨世松的恶意串通行为损害了原买受人邹某可以根据有效的债权获得所有权的期待权。
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> > 　　当事人订立买卖合同是物权变动的原因，买受人取得所有权是物权变动的结果。从合同订立到履行形成一个因果关系。合同的成立与效力直接影响结果。由于杨某与杨世松的买卖合同存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，所以，双方依据该无效合同产生的结果-取得所有权的行为当然也无效。由于原告杨某提供的产权证在实体与办理程序上有暇疵，因而不能证明其是讼争房屋的所有权人，其要求讼争房屋占有人被告邹某返还房屋、赔偿损失的诉讼请求不成立，应予驳回。
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> > 　　4、邹某占有争议房屋的行为是否具有违法性
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> > 　　到目前为止，邹某对该房屋没有所有权，这是事实。邹某占有该房屋是否违法呢？答案是并不违法。其占有该房屋，依据的是与实际所有人签订的买卖合同，前面已阐述，该合同是有效的。邹某虽没有取得物权，但取得了依此合同享有的债权上的保护。在该合同没有被双方合意变更或解除的情况下，邹某占有该房屋与杨世松占有交付的房款形成对等的债权，都有是受法律保护的。如双方完成过户登记，那更说不上，邹某占有是违法的了。
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> > 　　综合全案，不论从何角度，原告杨某诉被告邹某侵害其房屋所有权，都有是不成立的，应当依法予以驳回。但是纠纷并没有就此结束，法院应当就审理查明的情况，向国土资源管理部门提出司法建议，责令刘朝柱与杨世完成土地使用权变更登记，在法律形式上确定房屋的初始所有权人，为以后在该案上可能发生的诉讼理顺关系。
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2、装修不当楼下遭殃 拒绝调解返工搭钱
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> > 　　因为装修不合理，致使每逢下雨楼下都会出现漏水情况。诉至法院后，又因楼上主人拒绝接受调解而被法院判决不但要将房屋的装修不合理部分重新返工，还要搭上案件的诉讼费、检测费和价格鉴定费等共计3500元。在因装修房屋而引起的相邻关系纠纷日益增多的今天，法官希望通过此案向那些准备装修或正在装修房屋的业主们呼吁，在装修过程中不要为了自己的一时之快，而损害了其他邻居的利益。另外，即使因装修发生了纠纷，双方也应本着互谅互让、和平共处的相邻关系处理原则，协商解决发生的纠纷，赌气冲动只能增大双方的损失。
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> > 　　原告张某与被告李某是相邻多年的邻居，居住期间，张某发现其房屋阳台顶部、北卧室窗上部顶角处每逢下雨便有漏水现象，同时，厨房顶棚上下水管周边也有渗水痕迹。为此，张某曾向楼上李某家说明情况，并向当地居民委员会反映问题，但终因双方分歧过大而未能解决。张某认为，造成漏水的原因是由于李某在装修房屋时的装修结构不合理，致使每逢下雨都会出现卧室、凉台和灶房漏水的情况，因此请求法院判令李某停止侵害。
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> > 　　李某则认为，造成漏水的情况很多，而且自己的装修并未违反建筑法规的各项条款，因此不同意将房屋重修。
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> > 　　由于双方争执不下，而装修是否合理又是专门性问题，需进行检测、鉴定后才能做出最后判决，而进行检测、鉴定的费用可能会很高，因此法院希望双方能本着有利生活、团结互助、互谅互让的原则协商解决此问题，避免不必要损失的发生。但李某认为，张某家房屋漏水与自己无关，自己装修是合理的，不同意与张某协商。在法院调解无效的情形下，张某向法院提出对装修进行鉴定的申请。经过检测鉴定，结果显示，李某在装修北卧室内窗下窗框时因密封不严，致使每逢下雨时，雨水会进入两窗间的缝隙，雨水沿缝隙渗入窗下墙体，导致张某家北卧室窗上顶部墙面渗漏水。因此，法院根据此鉴定结果做出判决，李某必须对房屋的装修不合理部分予以返工，以停止对张某的侵害，并判决李某承担本案的诉讼费、检测费、鉴定费等共计3500元。
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> > 3、本案承租人段某是否具有原告资格
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> > 　　案情：
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> > 　　段某租赁姜某房屋作油漆经营，后被村民小组指派张某某等六人用土将店门堵住，为此形成诉讼。一审中段某提供了门前堆土的照片、证人证言、租赁合同、租赁费收据等证据。法院经审理作出判决，村民小组构成侵权，赔偿段某损失。村民小组不服上诉至中级法院。中院判决驳回上诉，维持原判。
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> > 　　分歧：
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> > 　　一种意见认为，承租人对租赁物有合法使用权，任何人不得以任何理由予以侵犯。村民小组以非法手段侵害承租人的合法权益，应当承担侵权责任，并赔偿承租人的损失。
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> > 　　第二种意见认为，基于物权的绝对性，只有物的所有人才可以行使权利，承租人因合同取得租赁物的使用权，但因合同的相对性，效力不及于第三人，所以对村民小组无拘束力，因而承租人不能代表所有人行使权利。
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> > 　　评析：笔者同意第一种意见。理由如下：
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> > 　　一、村民小组及其他六名村民侵权事实客观存在在一审庭审中，段某出示了油漆店门前土堆照片、证人的证言，证明张某某等六人用土封堵答辩人实际租用房屋门口的事实，张某某等六人对上述事实亦予以承认，但辩称系受村民小组指派所为，村民小组的负责人张某也对上述事实予以承认。因此，村民小组及其他六村民侵权事实客观存在，应当予以确认。
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> > 　　二、段某原告主体资格合法有效。段某出示了姜某的证言以及与姜某签订的房屋租赁合同和房租费交费收据，且一审查明该房屋确系姜某所有，因此段某与姜某之间存在合法有效的房屋租赁关系，段某合法享有对租赁房屋的使用权。而村民小组及其他六村民与姜某发生其他纠纷，不按照正常的途径合法解决，反而违法用土将段某租用的房屋门口封堵，侵犯了段某对租用房屋的合法使用权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，段某一审原告主体完全适格。因此，称段某不具备原告的诉讼主体资格是没有事实和法律依据的。
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> > 　　三、段某有权选择向出租人或侵权人主张权利段某与姜某之间存在房屋租赁关系，并非应首先段某依租房协议向姜某主张权利，因为姜某在租房之初提供的是可以正常使用的房屋，后来之所以无法使用是由于村民小组及其他六村民侵权所致。依据《中华人民共和国合同法》第122条之规定，段某有权选择向侵权人主张权利，而并非必须向出租人主张违约责任。
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> > 　　四、段某事实上向出租人支付了全年租金，该租金应确认为损失额段某出示了姜某出具的房租费收条，且依租赁合同房租费为按年交纳。这一点毫无违法之处，该房租交纳行为合法有效。后因村民小组及其他六村民的侵权致使答辩人段某无法正常使用租赁房屋，在此出租人并无任何过错，且房租费已经预交全年，因此支付租金的事实客观存在。而正因村民小组及其他六村民的侵权行为致使段某无法使用租赁房屋，由此造成的段某某支付了房租而无法使用房屋的事实，故段某交纳的租金毫无疑问是因为村民小组及其他六村民侵权而使段某某的损失，侵权人一并应予以赔偿。
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> > 　　五、认为房屋非段某所有无合法请求权于法无据段某主张的也只是租赁房屋使用权被侵权，从来都没有主张是所有权被侵犯。依《中华人民共和国民法通则》第134条之规定，侵权人应及早停止侵害、恢复原状。
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> > 　　六、姜某系用欺诈方法向其购买房屋与事实不符段某出示了某镇政府出具的姜某购买房屋的交款收据，房屋出卖人为某镇政府，而非村民小组；且姜某某系用本名交款购房，不存在任何欺诈的故意，故可以确认姜某对出租房屋享有所有权，并非欺诈手段买房。
> >
> > 　　退一步讲，即使姜某不管怎样买的房，产权存在什么问题，姜某和村民小组及其他六村民存在什么纠纷，都不能成为村民小组及其他六村民采取非法行为的借口，侵权人理所当然应该为其违法行为承担相应法律责任。因此，法院认定事实清楚，适用法律正确，做出的判决合法合理，是正确的。
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> > 4、该拆迁安置房属个人还是共有
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> > 　　案情：
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> > 　　原告程某与被告付某经人介绍认识恋爱后于2000年9月自愿登记结婚。婚后因夫妻感情不和，原告遂于2003年11月向本院诉请离婚。本院受理后在庭审中同时查明，在夫妻关系存续期于2002年12月，因县城建设需要，由泸县县城建设指挥征地拆迁处将被告付某个人所有的坐落于泸县福集镇驷马村14社的土墙瓦屋54.75米2征地予以拆迁，泸县县城指挥部即在泸县县城祥和社区给予砖混结构房屋94.74米2对其进行拆迁安置。
> >
> > 　　本案在审理过程中，经调解，双方对离婚达成地一致意见，但就该安置房的性质认定，即其属夫妻共同财产，还是被告个人财产，分歧较大，认识不一。
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> > 　　分歧：
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> > 　　一种意见认为，该安置房应按夫妻共同财产进行分割。因其与被告结婚是在2000年9月，而该安置房的获得是在2002年12月，系夫妻关系存续期间所得财产。根据婚姻法第十七条关于夫妻共同财产的规定，在夫妻存续期间所得的财产，属夫妻共同财产。因此，该安置房理应按夫妻共同财产进行分割。
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> > 　　另一种意见认为，该安置房不应按夫妻共同财产进行分割，应属被告付某个人财产。因该安置房是泸县县城建设指挥征地拆迁处拆迁被告的婚前人个人房产进行的补偿安置，也就是说该安置房的取得是以被告原有个人房屋的拆迁为前提，如若无被告房屋的拆迁，就不存在安置房的取得。所以该安置房不应按夫妻共同财产进行分割，应属被告个人财产。
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> > 　　分析：
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> > 　　本案实体处理的关健在于如何认定该安置房的财产属性，即是否适用《婚姻法》第十七条关于夫妻共同财产的规定？属于夫妻共同财产的问题？这涉及到对该安置房的来历及性质认定及物权效力的延伸理论在本案中的适用问题。
> >
> > 　　首先、我们看该安置房的来历。该安置房是因泸县县城建设的需要，对被告原个人所有婚前房产进行拆迁后，政府根据政策规定对其作出的以给予安置房的方式进行的一种补偿。显然，该安置房的获得是以被告原有的婚前个人房产的拆迁为前提，如果被告对其坐落于泸县福集镇驷马村14社的土墙瓦屋54.75米2的房屋不享有所有权，就不可能获得该安置房。因此，该安置房获得是其原被拆迁的土墙瓦屋的所有权的权利延伸。
> >
> > 　　其次、婚姻法关于夫妻共同财产的规定。根据《婚姻法》第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产，归夫妻共同所有”。而该案中的安置房虽也确系原被告在婚姻关系存续期间的所得，但该安置房的财产属性认定是否机械地适用《婚姻法》第十七条关于夫妻共同财产的规定？
> >
> > 　　笔者对此不敢苟同。因为该安置房是基于对土墙瓦屋54.75米2的房屋的拆迁所作出的补偿，而该土墙瓦屋系被告婚前个人财产，被告对其享有所有权。如果因其被告原有个人房产的拆迁，拆迁人对其作出给予补偿安置房后，夫妻即对其享有共同共有的权利，这将明显剥夺被告一方的财产权益，显然对被告这一方明显不利，同时也助长了另一方不劳而获思想的滋长，更不符合民法的公平原则。
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> > 　　第三、该案的处理还涉及民法物权效力的延伸问题。根据民法物权具有的排他性、法定性、追及性的效力及一物一权的原则，因其拆迁的土墙瓦屋属被告个人的婚前财产，被告对其享有所有权，即不动产物权。但因国家建设或政府政策的缘由而对其进行拆迁，作为拆迁部门可据具体情况对被拆迁房予以现金补偿或还房安置等。而该安置房则是基于被拆迁房拆迁补偿的所得，是以对该被拆迁房享有所有权为基础。根据民法物权效力的延伸理论，被告对其被拆迁房所享有的物权可因其政府行为被拆迁而延伸至政府对其安置补偿所得的房屋，因此，被告对拆迁安置房同样享有所有权，即物权。
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> > 　　因物权具有排他性的效力，被告对该拆迁安置房享有排他的所有权。所以，其拆迁安置房理应属被告个人所有财产，而不能认定为夫妻共同财产。否则，将有违民法的物权法定及一物一权的原则，将导致类似于“夫妻一方的财产经过一定年限转化为夫妻共同财产”规定的重新适用，亦有悖于法律关于物主对其物之所有权的占有、支配、使用、收益和处分的权能的立法精神。
> >
> > 　　因此，在本案中，对其安置房不能适用《婚姻法》第十七条关于夫妻共同财产的规定按夫妻共同财产进行处理。
> >
> > 　　基于上述分析，笔者同意第二种意见，该安置房应属被告个人所有。
> >
> > 5、本案这份无效土地使用协议书的终止协议是否有效
> > > > --------------------------------------------------------------------------------
> >
> > 　　案情：
> >
> > 　　1993年12月27日，甲、乙签订《土地使用协议书》一份，约定，“双桥乡石桥村石桥组的菜地10.82亩，原为乙以下属两单位的名义申请征用，现实际为甲与乙联合征用，土地使用权属双方共有。”协议同时约定约定甲投入资金312146.61元。合同签订后甲按约投入了资金。1994年元月20日扬州市土地管理局批准扬州市郊区对外贸易公司和扬州市郊区外贸物资公司征用双桥乡石桥村石桥组的菜地10.82亩，用于建培训用房。并注明未经批准不得擅自改变该土地的用途并不得私自转让土地使用权。1995年12月1日，甲、乙又签订《关于终止土地联合开发协议的协议》，约定，1993年12月双方签订的协议终止履行，乙负责返还甲投入的本金及红利计50万元。该协议订立后，乙分别于1995年12月1日、1996年2月13日、4月25日、7月2日、1997年9月22日、1998年1月21日各付给甲25万元、5万元、5万元、5万元、3万元、2万元，计45万元。对其余5万元，经甲催要，乙于1999年5月25日向甲出具“还款承诺”一份，称争取于1999年底或2000年上半年还清。此后，乙未还款。
> >
> > 　　甲即向法院起诉，请求判令乙还款。乙认为自己因为自己不懂法而向甲出具还款承诺，实际上还款承诺是无效的，甲的诉讼请求不能得到支持。
> >
> > 　　在案件处理过程中，对双方的合作开发协议，因双方对双桥乡石桥村石桥组的10.82亩土地均未取得使用权，却于1993年12月签订土地使用协议，此后双方也未到土地管理部门申请办理变更手续，双方签订的土地使用协议违反了土地法的规定，故应认定无效这一环节没有争议。
> >
> > 　　分歧：
> >
> > 　　对于终止协议及乙向甲出具的还款承诺是否有效，甲是否有权据此向乙主张权利的问题，产生了分歧。
> >
> > 　　第一种意见是，无论原协议是否有效，双方已于1995年12月1日签订了终止协议，这份终止协议时间在后，是双方真实意思表示，且乙已开始按终止协议履行了大部分，故应认定有效，乙的还款承诺是基于终止协议而作出，也有效，应判令乙向甲还款。
> >
> > 　　第二种意见是，双方最初的土地使用协议书因违反法律规定而无效，终止协议及还款承诺是以无效协议为基础的，均应认定无效。应对第一份土地使用协议按无效合同处理，由乙应返还甲本金及赔偿利息损失。不能执行终止协议及还款承诺。
> >
> > 　　点评：
> >
> > 　　笔者认为，上述两种观点都有片面性。对无效合同进行处理的终止协议，应认定有效，但终止协议中的约定超出当事人依据无效合同处理原则应得到的补偿的部分应认定无效。而对还款承诺则应审查其是否超出该范围，如超出，应认定无效，不超出则有效。
> >
> > 　　其一、终止协议有效的理由。1、民法通则及合同法均规定，合同无效即自始对当事人没有约束力。双方当事人在清楚土地使用协议无效的情形下，以终止协议终止原协议，符合法律原则。2、以终止协议处理原来的无效合同，属合同纠错行为。实际操作中对解决问题也有帮助。3、订立终止协议对无效的土地使用协议作善后处理，有利于规范经济秩序，这种做法值得提倡，因此终止协议原则上应认定有效。终止协议与原协议不是主从合同的关系，而是变更合同的关系。
> >
> > 　　其二、对无效合同的处理不能超出法律规定的范围。1、合同有效不代表所有条款有效。2、部分条款无效不导致合同整体无效。3、既是无效合同为什么对利息没有追缴？这是因为损失和利息数额基本相当。合同法规定的无效合同的处理原则是返还财产，有过错的一方赔偿对方由此受到的损失。本案中，造成合同无效是因双方违反了土地法规的有关规定，因此双方均有过错。乙在合同履行过程中未受到损失，而其占用了甲的资金，应按银行同期贷款利率赔偿甲利息损失。终止协议中约定的“红利”高于同期银行利息，超出的部分无效。本案中，双方于1995年12月1日签订的终止协议中约定的本金及红利计50万元，其中超出甲依据无效合同处理应得到的补偿的部分应确认无效。乙已返还甲本金及红利计45万元，扣除甲投入的本金312146.61元，多付的 137853.39元超出了乙按同期银行贷款利率计算应赔偿甲的利息损失，对甲的诉讼请求不予支持。4、至于乙付给甲的本息超出规定利息的部分，乙未提起反诉，故不作处理。
> >
> 6、禁反言原则在本案中的适用
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> 　　案情：
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> 　　被告钟某系被告合江县某房地产开发公司合江镇红卫小区开发工程项目经理，对红卫小区联建综合楼工程享有实际上的实体权利。2001年10月28日，被告钟某以被告合江县某房地产开发公司的名义，同原告费某签订集资联建房协议（实为房屋预售合同）。协议约定，由被告钟某将自己开发的在建工程红卫小区综合楼底楼8－9轴营业用房面积15.64平方米预售给原告费某，总价款议定为6万元。协议签订后，原告费某于2001年11月5日向被告钟某预付了房款4万元。2002年1月2日，被告钟某与拆迁户吴某、吴某某签订拆迁补偿协议，将红卫小区综合楼底楼营业用房7－9轴（含前面预售合同中的8－9轴）还房给吴某、吴某某，并于2002年12月28日将该营业用房及钥匙交付给了吴某、吴某某。
>
> 　　原告费某得知这一情况后，遂向法院提起诉讼，要求被告继续履行集资联建房协议向原告交付房屋。审理中同时查明，二被告至今未办理《预售房许可证》。
>
> 　　评析：
>
> 　　本案在处理过程中，对原告费某与被告合江县某房地产开发公司签订的集资联建房协议的效力存有争议。
>
> 　　一种观点认为，该集资联建房协议（即实为商品房预售合同）无效。其理由是：原告费某与被告之间形成的法律关系是商品房预售关系。根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可证制度。开发经营企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。”第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”被告未取得《商品房预售许可证》而向原告预售商品房，原告不行使知情权，明知被告没有许可证而与之签订预售商品房合同的行为，均违反了前述行政法规的禁止性规定，也就是说，在签订预售房合同时，被告实际上不具备预售房资格，即无缔约能力。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，原被告双方签订的集资联建房协议（即商品房预售合同）因缺少生效要件而无效。
>
> 　　另一种观点认为，如果确认无效将违反民法的诚实信用、禁止反供原则，故不能确认该集资联建协议无效，应责令被告合江县某开发公司补办商品房预售许可证等相关手续，继续履行合同。
>
> 　　虽然，我国《城市房地产管理法》第四十四条及《城市商品房预售管理办法》第六条都规定了商品房预售应当具备四个条件：（1）交付土地出让金，取得土地使用权证；（2）取得建设工程许可证；（3）投入开发建设的资金达到投资总额的25％；（4）取得商品房预售许可证。而且上述规定，均系国家法律或规章的强制性规定。同时，根据《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。但是不是房地产开发企业在未取得上述“三证一投资”的情况下进行商品房预售，并与购房户签订的商品房预售合同均可主张无效呢？笔者对此不敢苟同。
>
> 　　本案中，如果认定原告费某与被告合江县某房地产开发公司之间签订的集资联建房协议以被告主张其不具备预售许可证（即实为商品房预售合同）而无效，一方面不能体现合同法的“帝王规则”-即诚实信用原则。因诚实信用原则要求订约双方在订立、履行合同的整个交易过程中，均须出于善意，遵守诺言，履行合同，诚实守信，不搞欺诈。其出发点是要维护市场交易秩序，保护交易安全，维护社会的公平、正义，以实现立法司法的基本宗旨，体现法的基本精神。另一方面，也不能很好地规范房地产开发经营企业接受有关建设行政主管部门地管理，依法进入市场，进行合法经营，也不能保护房地产业的健康、有序发展。同时双方当事人的合法权益也得不到很好的保护。
>
> 　　此外，如果认定无效，有悖于法理的基本精神，将违反这样一个很重要的法律制度，即禁反言原则（又称禁止反供原则）。
>
> 　　所谓禁止反供就是当事人在订立、履行合同，进行诉讼的过程中所作的每一个陈述，都应对它负责，即使以后事实证明先前所作的陈述是假的，也不能利用这点，使自己的请求得到支持，即以自己的违法行为来支持自己的诉讼主张。其基点就是要求任何人均不得利用自己的违法行为获利。
>
> 　　在本案中，被告合江县某房地产开发公司本应根据《城市房地产管理法》第四十四条及《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，具备商品房预售许可证等四个要件后进行商品房预售。但被告开发公司在与原告费某等购房方签订集资联建协议（即实为商品房预售合同）时，没有取得商品房预售许可证等相应资格证明，这一点作为被告合江县某房地产开发公司是明知的，也就是说该开发公司明明知道其不具备商品房预售资格，仍以集资联建的形式进行商品房预售，以欺骗购房方，存有主观上的恶意。同时，在其开发公司不具备商品房预售许可证等四个要件时进行商品房预售，逃避了国家有关建设等主管部门的税费，损害了国家的利益，逃脱建设等相关行政主管部门的监督管理，更重要的是扰乱了商品房预售管理秩序，阻碍房地产业的健康发展。其不具备商品房预售许可证等四个要件的情况下以集资联建的形式进行商品房预售的行为具有违法性。第三，本案诉讼过程中，原告费某要求被告履行集资联建协议，即商品房预售合同，被告合江县某开发公司即以其不具备商品房预售许可证的违法行为，主张其与原告费某之间签订的以集资联建形式商品房预售合同无效，以获取该协议无效后的非法利益。在客观上以其不具备商品房预售许可证进行商品房预售的违法行为谋取利益。如果支持被告的这一主张，将明显违反禁止反供原则，将变相滋长被告开发公司这种恶意违法谋利的行为，就不能体现法律的公平与正义，也有违诚实信用的基本原则，造成司法不公甚至枉法裁判。
>
> 7、从本案看动产与不动产的添附
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> 　　案例：
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> 　　甲乙同为一单位职工，住的都是单位公房，后来，该单位对公房作了一次大调整，将乙住的一套公房（两间平房带一个院子）重新分配给了甲，并为甲办理了房产证。因为乙在住该公房的时候，在两间半房后又接了一间，于是纠纷出现了：甲称“我有房产证”，要求入住，乙称“这里有一间房子是我自己盖的”，拒不交房，因此双方诉诸法院。
>
> 　　评析：
>
> 　　乙方在甲方的院内土地上盖房屋，这房屋也就是附着于甲方使用的土地上，房屋所有权与土地的使用权是不可分的，也不能异其主。因而在这种情况下，该房屋应为土地使用权人取得所有权。甲方取得该房屋的所有权是因乙方的财产添附在甲方使用的土地上，因此甲方虽可取得房屋的所有权，但却应当给乙方以补偿。
>
> 　　本案争议的焦点是添附物的所有权归属问题。在添附物的所有权归属上，依我国民法的一般原理，当事人得就添附的权利归属进行协商。若当事人对物的权利归属协商一致，自应按其协商一致的意见确定添附物的所有权照明属。但苦当事人不能协商一致时，则应依据添附的具体情况来确定添附物的所有权归属。
>
> 　　物可分为动产、不动产，添附物也就有动产与不动产的附合、动产与不动产的附合、不动产与不动产的附合。动产与动产的附合，是指两项动产附合在一起。命名：将他人的轮胎安装在自己的自行车上，将一人的宝石镶在另一人的戒指上。动产与动产附合时，应由主物的所有人或者价值大的物的所有人取得合成物的所有权。若相附合的两物不能区分主从，或者在价值上相等，则合成物应为原各物的所有人共有。
>
> 　　不动产与不动产的附合，是指一不动产附合于他不动产上合成一物。然而，不动产与不去产的附合，在我国基本上不会发生。在我国，因为土地上建筑物的建造须经一定程序批准，并以取得土地使用权为前提条件。如没有取得土地使用权，则也不能取得建筑物的所有权。命名，在建筑物上增建建筑物，如经有关部门批准，建造人可以单独取得所有权，则不发生附合；如未经有关部门批准，则建筑人不能取得建筑物的所有权，因此地增建的建筑物上不发生权利。在这种情形下，应看作是动产（建筑材料）与不动产的附合。可见，在他人所有或者使用的土地上建造房屋的，建造人并不能取得建筑物的产权。
>
> 　　不论为何种情形的添附，均为使原物的形态发生变化而成为新物，并且增加了物的经济价值。在此种情形下，苦口婆心能恢复原状，或虽可恢复原状但在经济是不便理、不合算的，因而不应恢复原状，而由一方当事人取得新形成的物的所有权。添附的结果，使一方所有权扩大，而另一方所有权丧失，此虽在社会经济方面看是必要的，但在当事人方面说，对于丧失所有权的一方却是不公平的，因此，从公平的原则出发，因添附而受到损失的一方当事人得要求获得利益的一方返还其所得的利益。
>
> 　　在发生添附时，失去所有权的当事人向取得所有权的当事人请求返还利益，适用法律关于不当得利的规定。因为，法院虽出于避免经济上浪费的考虑，规定得由一方当事人取得因附合、混合、加工而形成的物的所有权，但该当事人并没有因此而取得较之原所有权更大的利益的根据，丧失所有权的当事人一方也没有失去其利益的根据，并且所有权扩大的一方取得利益与所有权丧失的一方的利益受损失之间是有因果关系的。因此，双方当事人之间形成不当得利之债的关系，受损失的一方有权请求得到利益的一方返还其所得的利益。当然，此利益的返还不是返还原物及孳息，而是返还因取得他人之物所有权所增的利益。
>
> 　　从本案来看，乙方是在甲方使用的土地范围内建筑房屋的。如前所述，土地的使用权与房屋的所有权是一致的，只能为同一人所有，因而乙方是不能取得其所建房屋所有权的。所以，在这种于他人宅基地上建筑的情况下，发生动产与不动产的附合，即乙方的建房材料附合于甲方的宅基地上。由于动产与不动产附合，由不动产的权利人取得所有权，因此，乙方在甲方宅基地范围内所建筑的厢房应由甲方取得所有权。然而，在添附中，取得所有权的一方并没有取得利益的根据，其对因此而使他人造成的损失应于所得利益的范围内予以返还，所以甲方应当向乙方返还其所得的不当利益，该返还范围应为乙方建房的费用及其相应的劳务报酬。
>
> 8、宅基地使用权应及于地下
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> 　　案情：
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> 　　原告甲与被告乙的宅院南北相邻。2001年8月份，被告方建房时将新建房屋的根基20厘米建到原告的宅基上，原告以此为由向法院起诉，要求被告停止侵权，恢复原告对该宅基地的使用权。被告答辩认为，被告建房的根基在地下，且被告并未干涉原告对该宅基地地表面的正常使用，故被告并非侵权。
>
> 　　评析：
>
> 　　此案提出了这样一个值得探究的理论问题：宅基地使用权的范围能否及于地下。
>
> 　　土地管理法规定，依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；公民的宅基地使用权受法律保护。宅基地使用权是指自然人依法取得的在国家或集体的宅基地上所享有的建造房屋、居住使用的权利，宅基地包括建筑物的基地以及附属于建筑物的空白基地，一般是指自然辅助用房、庭院和历年来不用于耕种的生活用地以及生活用房中的生产场地。基于以上法律规定，第一种观点认为，宅基地的使用权及于地表而不及于地下；第二种观点认为，宅基地使用权的范围不仅及于地表而且及于地下。笔者同意第二种观点，理由如下：
>
> 　　第一，根据宅基地使用权的本质特征来分析，宅基地使用权应及于地下。宅基地使用权的主体主要是指我国自然人个人，包括城市居民和农村的村民，自然人对于经审核批准的宅基地有长期使用的权利。自然人有权在宅基地上建造房屋及其他建筑物，有权种植竹木。那么，权利人在宅基地上建造房屋及其他建筑物、种植竹木等权利的行使有赖于地下，如建房挖根基、种植竹木挖树坑等，若宅基地使用权仅及于地表，那么宅基地使用权将是一个无法实现的法律概念。
>
> 　　第二，从相邻关系的法律特征来分析，宅基地的使用权也应及于地下。相邻关系是指不动产的相邻各方在行使所有权或使用权时，因相互间应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。相邻各方对其所有或经营使用的土地包括宅基地等，必须正当合理地使用，不得滥用权利损害他方的利益。相邻一方在宅基地上建造房屋超越地界，被越界的土地使用权人在行使宅基地使用权时将因越界者的行为而受到限制，那么被越界的土地使用权人有权请求越界建筑人拆除越界部分的建筑。这里的地界，显而易见不仅包括地表而且包括地下。作为相邻双方应本着互谅互让的原则，协商解决土地相邻关系。如果越界建筑人出于善意，且被越界的土地使用权人知其越界而没有及时提出异议的，被越界的土地使用权人应本着互谅互让的原则予以忍让，越界建筑人应给予被越界的土地使用权人一定的经济补偿。如有损害，则应予以赔偿，但前提是被越界土地使用权人的宅基地使用权（包括地下）不因以上行为而受到侵害，否则权利人可请求停止侵害，排除妨碍。
>
> 　　综上所述，在该案中，原告方基于宅基地使用权延伸于地下而提出请求被告拆除建在自己宅基地上的20厘米根基的诉请，应依法得到支持。
>
> 9、本案能否行使“优先购买权”
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>
> 　　案情：
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> 　　原告（反诉被告）郭丽
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> 　　被告（反诉原告）李伟
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> 　　被告（反诉）张强
>
> 　　河口办事处居民张强曾于1998年8月2日，将自己位于河滨路的6间房屋租给李伟使用，每月租金600元，租期5年。1999年3月，张强因妻子生病住院，花去人民币6万元，在妻子住院期间，张强曾向其好友郭丽借款3万元。1999年10月，张强因妻子又要住院，自己无力支付医药费，遂决定将租给李伟使用的6间房屋卖给郭丽，双方在协商中张强提出因其经常得到郭丽的帮助，特别是在妻子住院时凑齐3万元借给他，未要求利息，因此决定将房屋以较为优惠的价格卖给郭丽，后双方经过协商以6万元的价格转让此6间房屋。同年11月18日，双方到房产部门办理了过户登记手续。同年12月中旬，郭丽找到李伟，要求李伟腾出所租房屋，李伟不同意 ，并提出自已愿意以6万元价格购买该房屋。双方发生争执，郭丽遂于2000年3月20日向法院起诉，要求李伟腾出房屋。李伟提出反诉认为张强和郭丽侵害其优先购买权，因此买卖行为是无效的。
>
> 　　审判：
>
> 　　河口区人民法院经审理查明，河口办事处居民张强曾与1998年8月2日与李伟签订了为期五年的房屋租赁合同，月租金为600元。1999年3月，张强妻子生病住院期间曾向好友郭丽借款3万元，郭丽未要借款利息。1999年11月18日，张强在妻子 又生病住院的情况，将租给李伟使用的房屋6间以优惠价格6万元转让给了郭丽，并办理了过户登记手续，但张强未通知承租人李伟。庭审过程中李伟不同意以市场价格购买房屋，河口区法院认为，张强转让房屋已侵害了李伟的优先购买权，李伟有权主张该转让行为无效。但李伟不同意以市场价格购买房屋，则其不具备优先购买权行使条件，从而也不能行使优先购买权，故应驳回李伟的反诉请求，应继续维持张强与郭丽的买卖合同效力。因为“买卖不破租赁”，因此租赁合同期内，在李伟交纳租赁费前提下，郭丽无权让李伟腾房，应继续履行租赁合同，所以郭丽要求李伟腾出房屋的诉讼请求不予支持。
>
> 　　评析：
>
> 　　第一种意见认为既然张强已将房屋转让给郭丽，郭丽作为该房屋的合法所有人，有权要求李伟腾出其租用 房屋。第二种意见认为，张强在将房屋转让给郭丽时，应当首先征求李伟的意见，看李伟是否愿意购买。由于张强未通知李伟，其转让房屋的行为确已侵害了李伟的优先购买权。因此张强与郭丽之间的房屋买卖关系是无效的。第三种意见认为，张强虽将这房屋转让给了郭丽，但按照“买卖不破租赁”的规则，房屋所有权移转不应当影响租赁关系。郭丽作为新的所有人，无权要求李伟搬房。
>
> 　　作者认为，讨论本案需要讨论承租人的优先购买权问题。所谓承租人的优先购买权是指当出租人转让房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。根据国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”这就明确了承租人的优先购买权。此种权利是依法产生的，而不是根据当事人之间的合同而产生的。优先购买权只能属于特定人享有，具有一定的专属性。当然，承租人并不能在任何情况下都可行使优先购买权，只有在特定法律事实出现，即出租人转让其承租房屋时，他才能实际行使其优先购买权。
>
> 　　从本案看，张强将其已租给李伟使用的6间房屋，转让给郭丽时，并没有提前通知承租人，那么张强和郭丽之间办理了登记过户手续，其买卖行为是否有效，郭丽是否有对该房屋的所有权，值得探讨。为便于分析，先就以下几个问题进行讨论：
>
> 　　一、郭丽是否侵害了李伟的优先购买权。根据《城市私有房屋管理条例》第11条的规定，张强在将房屋转让给郭丽时，应提前3个月通知李伟，由李伟考虑是否购买该房屋，这3个月是李伟行使优先购买权的时间，如果超过3个月，李伟未提出购买，则其优先购买权终止，李伟以后也不得再提出购买。因此只要张强在卖房3个月前未通知李伟，未征询李伟是否购买该房屋的意见，则构成对其优先购买权的侵害。由于仅仅是出卖人负有通知义务及在3个月内不得将房屋卖给他人的止责义务，而其他买受人并不负有此种义务。因此，能够构成侵害优先购买权的主体仅限于出租人。
>
> 　　二、李伟是否提出了同等条件。优先购买权的行使前提是承租人与其他买受人处于同等条件下，从本案来看，张强之所以以6万元价格将房屋卖给了郭丽，至少考虑到两个因素：一是张强与郭丽是朋友关系，在平时的生活中经常得到郭丽的帮助；二是住院期间，郭丽凑齐了3万元借给张强，且未要利息。正是考虑到这两个因素，张强才以较优惠的6万元价格将房屋卖给郭丽，李伟在得知张强以6万元的价格将房屋卖给郭丽时，虽也提出以6万元价格购买该房屋，但其并非与郭丽处与同等条件之下。在本案中上述两个因素对促成张强转让房屋起到重要的作用，如果不考虑这两个因素，就认为李伟与郭丽条件大致相当是不妥当的。为弥补两个因素，考虑到张强是基于经济困难而卖房，则可以采用以市场价格来确定同等条件问题。
>
> 　　三、李伟是否遭受了损害。从本案来看，在出租人张强侵害了承租人李伟优先购买权情况下，李伟所遭受的损害即是其丧失了购买该房屋的机会及能对该房屋享有所有权的机会，这种机会或者说是一种可能性，是法律赋予李伟所享有的一种利益，而因为张强的行为使其未能获得此种利益，当然对其构成了损害。
>
> 　　四、李伟可否主张张强与郭丽之间的买卖合同无效。
>
> 　　根据国务院《城市私有房屋管理条例》第11条的规定，尊重承租人优先购买权是出租人必须负有的法律义务。如果出租人未履行该义务而将房屋卖给他人，则承租人可以以出租人转让房屋违背法律规定，请求法院确认该转让行为无效。据此，本案中李伟有权请求法院确认张强和郭丽之间的买卖合同无效。
>
> 10、本案房产是否应作为遗产继承
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> 　　案情：
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> 　　张成与潘英夫妇生前拥有房产9间，1999年1月17日，夫妇二人将其房产赠与给其长孙张军6间、次孙张利3间，并办理了公证。2002年10月15日、2003年6月14日，张成与潘英夫妇相继去逝，其赠与的房产便由张军和张利二人管理使用。现该处房产处城市规划的拆迁范围，张军、张利二人便欲与拆迁人签订拆迁补偿协议，然而，却遭到了其叔叔（系张成、潘英夫妇之子）张其、张华二人的阻止。张其和张华认为其作为儿子，对父母尽到了生养死葬的义务，该房产应归其继承，父母不应将其财产送给张军、张利。
>
> 　　为此，张军、张利二人将其叔叔张其、张华诉至法院，请求确认该争议的房产归其所有。
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> 　　评析：
>
> 　　对本案原、被告争议的房产应归谁所有，存在不同的认识。
>
> 　　一种观点认为应归被告张其、张华继承，按份所有。因为被告作为该房产的原所有权人之子，其对其父母已尽到了生养死葬的义务，在未有争得被告同意的情况下，其父母无权将其房产全部无偿地赠送给他人。已赠送的行为是无效的，该房产应依法由被告继承。
>
> 　　一种观点认为应归原告所有。因为原告与其祖父母即被告的父母签订的赠与协议并不违反法律规定，也未有侵害他人的合法权益，该协议有效，故，该房产应依赠与协议归二原告按份所有。
>
> 　　笔者认同第二种观点，即本案争议的房产应归二原告所有。本案属对财产所有权的认定问题，牵涉到对赠与协议效力的判定问题。财产所有权是指所有人依法对自已的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。张成、潘英生前将自已所有的共同财产依法赠与给二原告张军、张利，双方签订了赠与协议，且依法办理了公证，该赠与行为合法有效。二原告对所受赠与的财产享有所有权。
>
> 　　故本案争议的房产应根据赠与协议归二原告按分所有。该部分财产已不是赠与人的遗产，不应作为遗产进行继承，故二被告认为该房产系父母遗产应由其继承的理由不能成立。现该房屋面临拆迁，根据有关规定，二原告享有获得拆迁补偿的权利，二被告不应妨碍其对权利的行使。
>
> 11、该土地使用权纠纷如何处理
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>
> 　　1994年，某中学与王某对A号土地的使用权发生争议，某中学为此提起民事诉讼，该案至当事人提起行政诉讼时尚未审理终结。1999年6月，某县土地管理局与该县某村委会签订征地协议征用A号土地，随后将A号土地使用权出让给王某，王某领取了国有土地使用证。2000年7月，某县人民政府以办理国有土地使用证时土地权属有争议为由作出撤销王某所持国有土地使用证的处理决定。王某不服，向市人民政府申请行政复议。市人民政府认为，王某按照法律规定办理的国有土地使用证应受法律保护，某县人民政府的处理决定认定事实不清，故撤销了该处理决定。某中学认为市人民政府的复议决定保护了违法的国有土地使用证，侵犯了其合法权益，遂提起行政诉讼。
>
> 　　对该案应如何处理，有以下三种意见：
>
> 　　第一种意见认为，市人民政府的复议决定涉及的当事人是王某，与某中学没有直接的利害关系，某中学不能作为原告提起行政诉讼，应裁定驳回某中学的起诉。
>
> 　　第二种意见认为，因为市人民政府的复议决定与行政机关的征地行为有牵连，人民法院应当对这些具体行政行为一并审查，作出裁判。
>
> 　　第三种意见认为，市人民政府的复议决定实际上涉及了某中学的利益，某中学认为市人民政府的复议决定侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。王某所持有的国有土地使用证是否合法，关键在于行政机关征用土地的行为是否合法，而根本问题则是A号土地在被征用前的所有权和使用权的归属问题。如果某中学认为行政机关征用土地的行为侵犯了其合法权益，可以对此提起行政诉讼。因某中学未就征地行为提起诉讼，人民法院不能对征地行为的合法性问题进行审查。行政机关出让土地使用权和王某取得国有土地使用权是依法进行的。因此，人民法院只能认为，市人民政府依据国有土地使用权出让等事实认定王某持有的国有土地使用证应受法律保护是正确的，应判决驳回原告的诉讼请求。
>
> 　　笔者同意第三种意见。从表面上看，市人民政府的复议决定涉及的当事人只有王某，但是，保护王某的国有土地使用证就会否定某中学具有A号土地的使用权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条之规定，某中学有权针对市人民政府的复议决定提起诉讼。驳回某中学的起诉是错误的。市人民政府的复议决定与行政机关的征地行为确有牵连，但当事人未就行政机关的征地行为提起诉讼，人民法院审查征地行为是不适当的。某中学认为自己具有A号土地的使用权，而行政机关的征地行为侵犯了其合法权利，可以针对行政机关的征地行为提起行政诉讼。
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 12、对一起房屋买卖合同的法律分析
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> 　　案情
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> 　　2002年12月8日，原、被告双方协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，我只同意返还定金人民币10000元。
>
> 　　审判
>
> 　　一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。
>
> 　　评析
>
> 　　本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。
>
> 　　不动产转移属于不动产物权变更的一项重要内容，从理论上看，不动产物权转移是指基于种法律事实而使原告主体丧失不动产物权，新主体取得不动产物权的状态。不动产物权转移的方式有：买卖、赠与、交换、继承以及1995年8月7日建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款规定的五种方式等。我国《城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据《城市私有房屋管理条例》的规定，我国不动产物权的得失变更依法实行不动产登记制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的买卖，要求当事人双方必须签订书面合同，并到不动产所在地的房地产主管机关办理不动产登记（过户）手续。据此，理论界普遍认为，基于法律的规定，则登记是房屋买卖、赠与、交换合同的有效要件。这种理论在司法实践中突出的表现是人民法院在审理房地产案件时，凡依法未办理不动产转移登记的合同一律认定为无效。笔者对此持不定的态度，从我国现有法律规定看，对不动产物权得失变更采用的是不动产登记要件主义理论，即不动产物权转移必须经登记，才能发生法律效力。但是不动产登记并不意味着未经过户登记，不动产物权转移合同便无效。事实上，不动产登记是物权行为，而不动产转移合同则是债权行为，登记只能对不动产物权效力发生影响，不能对不动产转移合同的效力发生影响，当事人依据转移合同，实施不动产物权登记行为，才能最终取得不动产物权，该物权行为转移履行行为与当事人之间业已存在债权行为是相分离各自独立。本案中原告虽然没有在合约签名，但是原告始终承认该合约，没有对该合约予以否认，且合约中双方就合同的标的、价款、履行时间和违约责任均作出明确的约定，因此笔者认为该合约是原、被告双方的房屋买卖关系的书面合同，是合法有效的，其合同效力是不以过户登记为要件的，被告以未登记为由来说明该房屋关系无效是错误的。
>
> 　　我国相关法律虽然没有明确将不动产物权转移合同的债权行为与实施登记的物权行为区分开来，但依据有关民事法律，可以得出下三点结论：⑴。不动产物权转移合同是一种民事法律行为，这种法律行为的直接效力是在当事人之间形成债权债务关系，受债法调整。因此，不动产转移合同能否生效应根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为的有效条件来衡量，只要符合一般法律行为成立要件，就应当认定其为有效合同，并受法律保护。⑵。合法有效的双务合同对双方当事人均约束力，当事人在享有其债权的同时，也应当履行自己相应的义务。如果不动产转移合同符合民法规定的有效要件，受让人须履行支付价款的义务，出让人必须履行交付房屋、土地等不动产并协助受让人到不动产登记机关办理不动产过户手续的义务。⑶我国实行不动产登记制度，依照现行法律规定，不动产物权的转移需双方订立书面合同。但是当事人即使按照不动产物权转移合同，已经交付了不动产，且该不动产已经处于债权人实际控制之中，也不能发生不动产物权的转移效力。权利人要真正取得合法有效的不动产物权，还必须双方共同办理不动产物权的转移登记手续。由此可见，即使按照我国现行法律规定，不动登记也只是不动产物权转移的生效要件，而不是不动产物权合同的生效要件。因此，未办理过户登记对不动产物权转移合同的生效不发生影响。本案中原告没有要求被告交付该讼争房屋，只有要求被告承担违约责任，被告在合约后反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，因此原告的请求是合理的，应予以支持。
>
> 　　关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。本案中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。
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13、本案房屋认购定金是否应返还
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> 　　案情：
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> 　　被告富河公司系“天赐良园”楼盘（位于北京市通州区邓家窑村）的开发商。2000年2月，富河公司委托德高公司销售“天赐良园”的房屋。5月17日吕敏决定购买19号楼的132室。次日吕敏到德高公司交纳定金10000元，德高公司给吕敏出具了收据，吕敏在房产认购单上签字。房产认购单上除写明吕敏所要购买的房号、面积、售价、首付款、签约时间外，还注明“签订本认购单后应携相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付定金不予退还”及“定金不退”字样。5月23日，吕敏与德高公司洽谈房屋买卖合同的具体内容。洽谈中，吕敏要求在合同书中注明买方有权在所购房屋的南、北卧室外墙安装空调室外机。但德高公司以此项要求可能会造成楼房外观不美观、给其他业主带来不便等为由予以拒绝。故双方未签订房屋买卖合同。
>
> 　　吕敏诉至法院称：双方没有签订合同的原因过错在被告，故要求被告德高公司应双倍返还定金。又因德高公司系富河公司的代理销售商，委托授权不明确，故富河公司应承担双倍返还定金责任，德高公司承担连带给付责任。
>
> 　　审理结果：
>
> 　　通州区人民法院经审理后判决被告北京富河房地产开发有限责任公司返还原告吕敏定金人民币一万元，被告北京德高房地产经纪有限责任公司承担连带给付责任；驳回原告吕敏的其他诉讼请求。
>
> 　　评析：
>
> 　　本案涉及三个法律问题：1、原告吕敏所付10 000元款项的法律性质；2、未签订房屋买卖合同，当事人双方是否有过错；3、富河公司是否应当承担法律责任。
>
> 　　1、原告吕敏交给被告德高公司的10 000元系立约定金。
>
> 　　定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时、或订立后、履行前，按照合同标的的一定比例，预先给付当事人的金钱，属于担保的一种形式。如果接受定金一方不履行约定的义务，要返还给交付定金一方双倍定金，如果交付定金一方不履行约定的义务，无权要求返还定金。
>
> 　　立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门设立的定金。此种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生，而是为了保证在今后订立合同。在交付定金以后，如果一方不愿意与对方订立合同，就应接受定金罚则的制裁。我国合同法第一百一十五条、担保法第八十九条是关于定金的规定，对此规定法律界一般认为是兼有违约定金和证约定金的性质。最高人民法院关于适用担保法的若干问题的解释中第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案吕敏看房后向德高公司交付了定金，在德高公司提供的房产认购单上签了字，房产认购单中注明“签订本认购单后应携带相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付的定金不予退还。”和“定金不退”字样。
>
> 　　笔者认为房产认购单是吕敏和德高公司（代表的富河公司）为今后签订房屋买卖合同而达成的一种房屋买卖预约，签署此单据后，德高公司作为代理销售商在吕敏和富河公司签订房屋买卖合同前不能再向其他人推荐购买此房，同时富河公司在和吕敏签订房屋买卖合同前也不得与他人签订以此房为合同标的物的房屋买卖合同，而吕敏也应当有和德高公司洽谈合同内容、签订合同的义务。吕敏在签署了房产认购单时交付德高公司
>
> 　　10000元定金，此款依据房产认购单的内容应认定为是吕敏与德高公司为保证吕敏和富河公司在今后建立房屋买卖关系而交付的，是一种为保证今后能够建立合同关系的定金，符合最高院关于担保法解释第一百一十五条关于立约定金的规定。立约定金系对双方所享有的信赖利益的担保，其法律效果是促使双方善意履行洽谈合同，进而最终签定合同的义务。但鉴于认购书未涵盖房屋买卖合同的全部基本条款，故认购行为并不妨碍双方对合同条款达成合意，只要双方善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，立约定金罚责也不发生作用，除非能明确认定一方行为系非善意的拒绝签约。
>
> 　　2、吕敏与富河公司未能签订房屋买卖合同，吕敏、德高公司、富河公司对此均无过错。
>
> 　　吕敏在与全权代表富河公司的德高公司商谈房屋买卖合同具体内容时，因为空调室外机预留位置问题产生分歧，双方未能达成一致意见，故吕敏和富河公司未能签订房屋买卖合同。
>
> 　　笔者认为对于此结果的发生吕敏和德高公司、富河公司均无过错。理由如下：在天赐良园的售楼书和商品房买卖合同文本中的房屋平面示意图中，对吕敏所要购买的19号楼132号房屋的南主卧室、北小卧室均未标注空调室外机的安装位置，公司带吕敏参观的与19号楼户型相同的23号楼每户的客厅内都预留了空调机管的圆孔。在《天赐良园物业维修、使用、管理公约》中也明确规定“空调室外机安装在预留位置上”。吕敏作为房屋购买者，出于自身的消费能力和今后居住方便考虑，想入住后在客厅、南北卧室安装空调，当其在有关购买房屋的资料中没有看到空调室外机预留位置，而要求在合同中加以明确，理由正当，并无不妥。富河公司在设计房屋时应当结合实际预留空调室外机的位置。原告所购买的房屋南北卧室（北卧室前凉台是开放的）前均有凉台，作为消费水平较高的购买者可以在南北卧室安装空调，室外机可放在凉台内，或者安装在凉台外墙壁上。由于富河公司只在客厅内做了预留孔，未预留南北卧室的安装空调机管的圆孔，其设计符合大众消费习惯，不符合本案原告的要求，在此问题上，富河公司无过错。德高公司在代表富河公司和吕敏谈合同时，因吕敏要求增加的内容可能会影响今后购买楼房人的利益或者整个楼房外观美感，故拒绝增加此条款并无不妥。吕敏、德高公司履行了洽谈合同内容的义务，但房屋买卖合同不能和一般商品的买卖合同相比，它具有价款较高、权利义务涉及范围较多、交付后不便调换等特点，故合同双方当事人在正式签订合同前对合同条款仔细推敲、反复商谈是正常的，吕敏、德高公司对于部分合同内容未达成一致意见均属签订合同过程中发生的正常现象，双方不存在拒绝订立合同问题，也不存在假借订立合同为获取更大的合同利益而故意与对方发生意见分歧。故虽然未签订合同，也不应适用最高院关于担保法解释一百一十五条关于立约定金罚则的规定，应当按照实际交付金额退还。
>
> 　　3、富河公司应当依法承担相应的法律责任。
>
> 　　德高公司接受富河公司的委托，从事代理销售“天赐良园”房屋工作，是富河公司的销售代理商。按照有关代理的 民法理论，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人行为，承担民事责任。故富河公司应当对德高公司的销售“天赐良园”所引起法律行为承担责任，即对德高公司在售楼中收取吕敏的定金应当返还一事承担责任。
>
> 　　另外由于富河公司给德高公司出具的销售委托书中只写明全权代理销售“天赐良园”事宜，对于能否收取客户定金、收取吕敏的定金如何处理均没有约定。根据民法通则中关于委托权限不明时，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任的法律规定，结合本案，德高公司现仍占有吕敏的10000元定金的事实，故德高公司应承担返还吕敏定金10 000元的连带给付责任。
>
> 14、本案该房屋应由谁承租
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> --------------------------------------------------------------------------------
>
> 　　案情：
>
> 　　原告白某与被告赵某系姑表姐弟关系，双方诉争的山东省济南市天桥区三孔桥街某小区院内的房屋系济南某公司企管房，产权归该公司所有。1955年经南某纺织厂同意，原被告双方长辈一家八口由原住济南市天桥区仁丰前街搬至济南市天桥区三孔桥街居住。后被告的姑姑（包括原告的母亲）陆续出嫁搬出居住。被告的父亲去世后，该房屋由被告赵某承租居住。但赵某租住房屋的租赁费和水电费等却从济南某公司职工原告白某的工资中扣除。白某遂诉至法院，要求对该房屋的承租权。
>
> 　　原告白某诉称，她是济南某公司的职工，单位公房只能由本单位职工居住。而被告不具备主体资格。自1955年至1995年该公房的房租水电费由产权单位从其母工资中扣交，1995年至今则从自己工资中扣缴，该承租权从其母亲那里继承而来，因此她才是房屋的合法承租人。
>
> 　　被告赵某辩称，自己从出生至今一直居住于该房屋，并通过原告代交房屋水电费，而产权人济南某公司并未表示异议，自己才是该公房的正当承租人。
>
> 　　审判：
>
> 　　1978年被告在此处出生并长期居住，在该房居住系自然延续的结果。济南某公司作为该房的产权人，应当知道被告赵某不是该公司的职工，但在其居住期间从未要求其腾房或搬出，应视为其对被告居住使用权的一种认可。被告的居住状况，原告也是知道的，而且几十年来双方相安无事，应视为原告对原审被告居住使用权的一种默认。济南某公司关于“住户有职工的，房租水电费从职工工资中扣交”的有关规定，是产权单位对其房管所采取的一项措施。原告即是该公司的职工，又是被告的亲戚，济南某公司于1995年3月从其工资中扣除该房的房租水电费是履行该公司的上述规定。因此被告自出生即对该房享有使用权，原告要求被告腾房的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
>
> 　　评析：
>
> 　　本案争议的焦点在于双方谁是该公房的正当承租人。
>
> 　　1955年经济南某公司同意，原审原告的母亲、原审被告的父亲及双方当事人的爷爷奶奶居住于该争议房屋，并缴纳房租水电费，由此，当时的大家庭与济南某公司形成房屋租赁关系。后原告的母亲出嫁搬出此房屋，被告的爷爷、奶奶、父亲也先后去世。实际上，被告的房屋承租权不是来源于对其爷爷、奶奶、父亲承租权的继承，而是来源于共同居住人的承租权。依据继承法，房屋的承租权不能作为遗产继承。被告取得该公房租赁权源自其共同居住人身份。合同法第二百三十四条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。被告的父亲1995年去世后，被告作为共同居住人继续承租该房屋，所有人并未表示异议，双方构成了事实上的房屋租赁关系，为不定期的租赁合同。
>
> 　　因此，被告应是该公房的合法承租人。原告仅作为产权单位的内部职工继承该承租权并代交房租水电费要求被告腾房无法律依据。
>
> 15、从本案看添附物的法律运用
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>
> 　　案情：?
>
> 　　廖文清与廖文武系兄弟关系。廖文清按房改政策购买了一套住房，后将该房借给其兄廖文武结婚用。廖文武婚后又将此房转给他人使用，廖文清夫妇遂起诉，要求他人迁让房屋，胜诉后判决已执行完毕。廖文清夫妇在接收房屋时发现该房的壁橱、木地板等装潢设施遭毁，遂诉至法院，要求廖文武夫妇赔偿其损失。审理中廖文武夫妇承认是其所为，但同时认为该装潢是自己结婚时花钱所建（提供了部分单据），现自己不住了，将之取走（破坏）是自己的权利，与廖文清无关，故不同意赔偿。
>
> 　　法院依据民法中的不动产的添附原理，支持了原告的诉讼请求，判决廖文武夫妇赔偿损失5000元。廖文武不服，遂上诉。二审中双方达成调解：廖文武赔偿额由5000元降至3000元。
>
> 　　探讨：?
>
> 　　一、关于装潢是否能构成添附
>
> 　　民法理论中的添附问题，我国虽无专门的法律规定，但理论上却不乏研究，而且观点基本一致。一般认为，添附是指附合、混合和加工三者的统称。那么，装潢是否属于添附？如果是，应属于三种中的哪一种？所谓附合，是指两个或两个以上分属于不同的所有人所有的物，匀附合在另一物之上，而成为该物的组成部分且无法分离，或者分离后将大大降低其价值的财产结合状态；所谓混合，是指两个或两个以上分属于不同的所有人所有的物，相互混杂，致使不能或难以相分离的一种财产结合状态；所谓加工，是指对由他人提供的财产进行加工改造，使之符合约定的条件或者提高物品的价值。所以，不难看出，装潢应当属于添附的一种，即附合。如果装潢材料被拆下，其价值和使用价值几近于零。
>
> 　　二、关于添附物的权利归属
>
> 　　按通说，财产一经附合于他物，产权即发生变化：如果是动产附合于不动产，则由不动产人取得包括动产在内的财产的所有权；如果是动产附合于另一动产，则由主物的所有人取得全部的财产所有权。例如某装潢公司自行购买了材料为某大厦进行装潢，工程结束后，他取得的只能是债权，即向大厦（或合同相对方）索要装修价款的权利，而不能是大厦内的装潢设施的物权。
>
> 　　三、另一方求偿权的行使
>
> 　　在财产附合中，不动产所有人取得动产的所有权，主物的所有人取得财产（包括从物）的所有权，并非是无偿的，因添附丧失权利受到损害的一方可以向取得添附的不动产所有人或主物所有人求偿。这种求偿权应当如何保护呢？对此，有学者认为应按不当得利处理。笔者认为也不能一概而论。因为所谓不当得利，是指没有合法的根据（一般指既无法律规定，也无合同约定的情形），使他人受损而使自己获益的行为。而现实生活中，发生添附者，多为当事人之间有过约定。所以，将之界定为不当得利似属牵强。另外，按不当得利处理，由取得添附的不动产所有人按照原动产价值返还给另一方，而不考虑其他因素，则会加重不动产所有人的负担，对其亦不公平。例如乙承租甲的房屋开饭店并装潢，但不久门前即遭市政建设改造，致使该房根本无法经营餐饮业，如一律折价给甲，对甲显然不公。当然，如果不给予乙一定的补偿，则对乙也不公平。笔者主张，求偿权就是求偿权，在目前我国物权法尚未出台，无明确法律规定的情况下，只能由法官根据个案特点，从公平的角度出发，兼顾双方的利益，作具体适当的裁量。
>
> 　　四、本案的判决理由及损益相抵问题
>
> 　　本案运用民法的添附理论，认定被告所破坏的装潢设施已构成该房屋合理的添附，即使当时的装潢为被告所建，其所有权也发生了改变，该装潢已不为被告所有，已经转移至原告。从这点上说，被告不是砸了自己的东西，而是砸了别人的东西，故法院判决是合理的。虽然，被告享有求偿权，但是在本案的举证期限内没有提出来，庭审中也未提及，所以根据最高人民法院的证据规则，他的求偿权这一部分不能在本案中一并处理，他可另案诉讼，行使求偿权。不过，依笔者之见，被告的求偿权也仅能是一种诉权，其在实体上一般难获胜诉，因为他所求偿的那一部分已经被他自己破坏掉了，其价值和使用价值业已丧失。
>
> 　　编后：
>
> 　　本案是一起涉及装潢的案件。正确界定装潢在物权法上的法律性质，在装潢纠纷案件日益增加的今天，十分需要。如果把装潢定性为添附，依据民法中不动产的添附原理，由不动产人房主取得对木地板、壁橱等装潢所有权。如本文作者所言，基于装潢所有权的转变，被告不是砸了自己的东西，故应赔偿原告的损失。但如果被告不存在侵权问题，即砸坏的装潢不构成对房屋的毁损或不便利使用，那么，被告可否主张损益相抵，或继续行使费用求偿权？欢迎读者参与探讨。
>
> 16、新房出命案，雇主负何责？
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>
> 　　案情简介：
>
> 　　1999年4月，张三以18万元的价格购得一房屋使用权为结婚之用，并与红星装潢公司签订了《房屋装修装饰施工合同》，总价4万元，工期为8-10月。合同期间，因质量问题重新施工，致使工期延长。12月某日，装潢公司重新安排的施工人员与张三同去看房，发现另一施工工人李四吊死于房中，经法医鉴定系自缢致死，已死一周，死前在为房屋装潢，死者身边放一迷信书籍。张三要求装潢公司赔偿经济损失25万元（含房款18万元）以及精神损失5万元。装潢公司认为其主观上并无过错，李四的死与装潢公司无直接因果关系，但考虑到该工人死于房中的事实，出于道义，愿补偿2万元。法院一审判决：精神损失5万元，经济损失2万元。原告不服，提起上诉，二审维持原判。
>
> 　　分析：
>
> 　　1. 被告是否承担违约责任？
>
> 　　张三与被告签订了房屋装潢合同，也即通常所说的承揽合同。张三为债权人，被告为债务人，被告对张三负有按时按质交付装潢好的房屋的义务，即给付义务。同时根据诚实信用原则，装潢公司还应承但某些附随义务以维护给付的效果。<合同法>第265条规定：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。在本案中，装潢公司负有妥善保管房屋的积极义务却未履行，导致李四自缢于房中一周才被发现，被告怠于照看房屋足见其主观过错，同时由于不存在法定或约定的免责事由，装潢公司理应承担违约责任。
>
> 　　2. 被告是否构成侵权？
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> 　　一般侵权责任的构成要件有四个：损害；损害与行为之间的因果关系；行为的违法性；主观过错。本案中，后两个要件的存在确定无疑。关键在于张三是否有损害及损害与被告的行为之间有无因果关系。本案从表面上看，被告的行为对房屋的使用价值无甚妨碍，但实际上对其交换价值损害极大，依社会一般心理可知，虽房屋外表无损，但发生如此重大不幸事故，张三以后出租或转让房屋必有阻碍。所以，这是一种财产利益的损失，而且是未来可得利益的损失，即间接损失。从本案看，装潢公司未妥善保管房屋，其行为为李四自杀创造了条件，而李四的自杀行为导致对张三财产利益的侵害，给原告带来了精神损害，可以认定被告的不作为对损害结果的发生起了作用，即两者之间存在因果关系。所以可以认定，被告的行为构成侵权。
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> 17、女儿骗来母亲房 抵押贷款成被告
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> 　　母亲已经是80多岁的老人了，女儿本应该给母亲多尽点孝道让老母亲颐养天年，可是女儿居然冒用母亲的名义和自己签了一份房地产买卖合同，将母亲的房子过户到自己的名下。5月12日，上海市杨浦区人民法院判决了一起母亲状告女儿的案件。
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> 　　2003年2月左右，张某做生意需要一笔资金，但是手头很紧张，当时她听人讲，拿房产证可以到银行抵押贷款。听到这些，张某脑子就猛然一动。2003年3月初，张某来到母亲吴老太处，对母亲讲单位有政策，凡是退休老工人，从2003年4月起每人可以补助170元，一直领到去世。张某还讲，为办理这个补助费手续，需要母亲的房产证、户口本和身份证。吴老太太将这些证件就全部交给了张某。拿到这些证件后，张某并没有为母亲办理什么补助费，而是用母亲的名义与自己签订了一个房地产买卖合同。张某在自己起草的合同中明确写到自己购买母亲的房屋，支付房款155000元。利用这份合同和拿到的母亲的各种证件，张某到房产中心将母亲的房产证上的名字变更为自己的名字。
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> 　　2003年3月6日至10日，张某以母亲的房屋作抵押，与上海市光大银行上海分行签订了贷款合同，向银行借款10万元，合同约定还款截止日为2018年3月。同年3月15日，张某拿到了10万元借款。而这一切，吴老太太都蒙在鼓里。2003年9月，吴老太太家中突然有人来看房子，她感觉有点事情不对，她马上向张某催要被拿走的房地产权证，可此时她才发现房屋的权利人已经变为张某。2004年2月12日，吴老太太向法院起诉，要求确认被告冒名签订的合同无效。
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> 　　在法庭上，张某对自己的行为全部承认，表示愿意承担母亲所付出的律师费用，希望和母亲调解，但是老太太被自己女儿的行为深深伤害了，她坚持诉讼请求，不愿意调解。法院认为，张某冒用其母亲名义与自身签订的房屋买卖合同是无效的，房屋应当返还给母亲，但是银行是基于对该房屋在房产交易中心进行了不动产登记才与张某签订了抵押合同，是善意第三人，现在银行已经办理了抵押登记，并取得了房地产其他权利证明，房屋在抵押权的注销后才能予以返还。此外，张某自己表示愿承担其母亲为解决纠纷所花费的律师代理费用6000元，法院予以准许。
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> 18、开发商行使追偿权 业主没钱被迫退房
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> 　　业主拒不支付商品房按揭贷款，开发商被迫承担还款义务，替业主返还381万元欠款。随后，替人还债的开发商在履行担保责任后，向法院申请行使追偿权，意图向拒不支付“月供”款的购房人讨回这笔巨款。日前，北京市第一中级人民法院顺利执结了这起借款合同纠纷案，最终双方当事人达成和解协议，由开发商退还购房款，同时业主将已购商品房退还给开发商。
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> 　　2000年，陆先生在北京众多房地产项目中选中了北京万泉新新家园的房子，并向中国建设银行北京海淀支行申请按揭贷款。2000年11月17日，银行向陆先生发放个人住房贷款455万元，贷款期限10年，月还款4.9万余元。陆先生以其购买的北京万泉新新家园房屋作抵押，北京万泉花园物业开发有限公司承担连带保证责任。
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> 　　起初，陆先生主动交了一段时间的房屋贷款，然而自2002年9月起，他却不再向银行交“月供”了。由于陆先生已经逾期七个月没有交“月供”，银行遂向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院判令解除按揭贷款合同，陆先生偿还贷款本金及利息，并由万泉物业公司承担连带还款责任。
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> 　　经审理，法院判令陆先生偿还银行360余万元本金及利息，万泉物业公司承担连带保证责任。判决生效后，陆先生和万泉物业公司均未自动履行义务，银行遂向法院申请强制执行。
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> 　　在执行过程中，法院执行人员向被执行人陆先生和万泉物业公司分别发出执行通知，责令其自动履行义务。在法院强制执行的威慑下，万泉物业公司支付了涉案的本金、利息、罚息和案件受理费等共计381万余元。
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> 　　根据法律规定，万泉物业公司在履行连带责任后有权行使追偿权，向法院申请强制执行陆先生的财产。于是，万泉物业公司在缴纳了381万元欠款后，随即向法院申请行使追偿权，申请执行业主陆先生拖欠的巨额房款。在执行中，执行员向被执行人陆先生发出执行通知，责令其自动履行义务。在法院强制执行的压力下，陆先生与万泉物业公司达成和解协议，双方解除买卖合同，陆先生将在万泉新新花园所购房屋退还万泉物业公司，万泉物业公司将购房款扣除相应垫付款后，退还陆先生共计105万余元，并已经全部履行完毕。
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> 　　至此，这件业主不还按揭贷款，开发商承担连带责任后行使追偿权案顺利执行完毕，画上了一个圆满的句号。
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> 　　相关链接：
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> 　　商品交易中，债权人为保证自己的债权得以实现，常常要求债务人提供保证担保，当债务人不履行债务时，债权人可以要求保证人以自己的财产向债权人履行义务（连带保证责任情况下）。或者，当债务人的财产已经不足以偿还债务时，债权人可以要求保证人承担保证责任（一般保证责任情况下）。当然，保证人就此可以向债务人行使追偿权，以补偿自己的损失。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。这是法律赋予保证人的追偿权。
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> 　　那么，保证人如何行使其追偿权呢？依照最高人民法院对担保法的解释，保证人可以通过以下两种方式实现自己的追偿权：
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> 　　1、要求法院在判决书的主文中明确保证人的追偿权，保证人在承担保证责任后，可依法院判决文书直接向债务人行使追偿权，要求债务人向保证人承担给付义务。
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> 　　2、保证人承担保证义务后，在其已承担保证责任的事实基础上，就其追偿权向人民法院提起诉讼，要求人民法院判决债务人向保证人履行给付义务，从而实现其追偿权。
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> 　　此外，在有两个以上保证人提供的担保中，一个保证人履行完毕保证责任后，也可以向承担连带责任的其他保证人追偿其应当承担的份额，以减少自己的损失。
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> 19、北京一开发商自编楼层号引发购房纠纷
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> 　　近日，北京市朝阳区人民法院审理了原告叶某诉被告北京合生北方房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，判决双方解除合同，合生公司返还叶某已付购房款267444元，并按中国人民银行同期贷款利率给付相应利息，返还叶某印花税659元，赔偿公证费损失800元，驳回叶某的其它诉讼请求。
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> 　　原告叶某诉称，2003年9月25日，原告与被告签订《楼宇认购书》，约定原告认购珠江帝景自编号5号楼第25层（自然层第23层）2503号商品房。认购时，因没有其他自编楼号对应的自然楼层明示，为了满足原告特别强调所要的楼层为自然层第23层，被告方销售员特别在认购书上亲笔写上了23层自然层和被告自编房号2503.2003年10月27日，在被告确定原认购书仍然有效、且在正式合同不容原告细阅的情况下，双方签订了《商品房买卖合同》，原告付清了首付款267444元。签约后，原告从被告其他销售员那儿得知被告自编号2503号房不在23自然层，而是在21自然层。且发现《商品房买卖合同》附件的户型图上极不清楚、不明确地印着自编号2503和5楼21层平面图/销售楼层25层平面图。原告于11月初找到被告，被告销售经理承认在合同中将23层自然层对应的2703自编号误写为2503，并愿意劝已认购该号的第三人退出。可此后，被告却非法将该号房出卖给第三人，导致原告商品房买卖合同目的不能实现。原告叶某认为，被告在明知自己认购的是5号楼23自然层的商品房，且双方已签订《商品房买卖合同》后，又将该房卖给第三人，已构成一房二卖，应承担法律责任。
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> 　　法院经审理后认为，合生公司作为珠江华景家园的售房单位，其在销售时取消了4层、13层、14层、24层自然层的编号，而是自编了相对应的销售楼层编号，对此，合生公司应该负有提醒购房人充分注意的义务。但合生公司在与叶某签订《商品房买卖合同》之前，没有以有效、显著的方式提醒购房人充分注意，且在与叶某签订的《楼宇认购书》中，又由于该公司销售员的失误，错误的将2503号商品房对应的自然楼层填写为“自然层第23层”，造成了购房人叶某的误解，对于双方纠纷的发生，合生公司存在过失，负有一定的责任，对于因此造成叶某的实际损失，负有一定的赔偿责任。
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> 　　而叶某作为购房人，对于买卖合同标的物这一种重要条款，没有仔细核实，对于双方纠纷的发生也负有一定的责任。
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> 　　因为叶某提到的5号楼第23自然层3号房屋，并不是双方《商品房买卖合同》的标的物，其据此认为合生公司一房二卖并主张要求被告承担返还已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。
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> 20、产权调换的房屋面积缩水应如何处理？
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> 　　案情简介：
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> 　　2000年6月，被告华为开发公司建设新元小区，需拆迁原告食品公司部分房屋，为此，双方签订了房屋拆迁安置协议书一份，约定原告回迁门面房262m2，其中：包括民族路（东西向），新元小区公园（小区南大门）入口转角处门面房。2000年9月1日，原被告就回迁门面房又签订《房屋销售合同》一份，约定原告预购被告开发的新元小区房公园转角处1号、2号门面房，建筑面积60.78m2，单价1680元/m2，合计价款人民币102110元。实际面积与暂测面积差超过暂测面积的正负5％时，每平方米价格保持不变，房价款总金额按面积调整。以及相关的权利义务。合同附示意图一份，载所购房屋方位为新元小区公园（小区南大门）入口转角处1号、2号。合同经双方签字盖章生效。原告按约付清购房款人民币102110元。同时，该小区2号楼门面房亦相继对外预售。其中，同年11月，被告与卢某签订的2号楼35号门面房买卖合同后，附有房屋平面图，显示35号以西相邻的门面房即为公园入口转角处门面房，呈内弯圆弧状。此后，被告委托江苏华丰建筑设计院设计绘制了“新元小区详规调整图”。对房屋和公园大门规划进行了调整。同年6月12日，被告召集原告开会，通报规划调整后的规划方案，可能导致原告回迁房面积减少的情况。该会议记录载明：“徐某（被告方副经理）：…。根据市规划的要求，考虑新元小区的宝塔与谢眺楼视线走廊，对我新元小区南大门入口处的物业管理用房进行适当调整，调整的范围基本保持原样不变，去掉转角处的一个三角形的拐角，可能造成食品公司回迁房的面积减少。为此，请食品公司能理解，关于减少的部分面积，如何处理，待房屋建成后，再做商订。”王某（原食品公司法定代表人）：“规划调整，但涉及到我公司回迁的门面房面积减少，到底减少多少目前数据还没有得出来，如果减少的门面房面积，今后在计算上，我们不能按文件标准计算，要给我们亏损企业加大补偿，给予弥补。”事后，被告调整了公园入口转角处1号、2号右边依次是2号楼的36号、35号门面房（此前，平面图显示1号、2号右边即为2号楼35号门面房，无36号门面房），左边是上二楼的楼梯间通道。随后，被告将36号门面房以每平方米人民币7472.33元的价格预售给第三人周某，双方签订《房屋购销合同》一份，原告发现自己所回迁的1号、2号门面房的建筑面积明显不足，且在1号、2号门面房与2号楼35号门面房之间出现了36号门面房，遂找被告，经房屋测绘部门测量的3号裙楼的底层1号2号门面房建筑面积为40.27m2，2号楼36号门面房建筑面积为44.70 m2，遂于2002年5月20日向本院起诉，要求按市场价赔偿减少20.51m2面积的损失。
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> 　　处理结果：
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> 　　审理认为：被告是具有房地产开发经营资质的企业，在开发新元小区中，需要拆迁原告的房屋，与原告签订了房屋拆迁安置协议，原告回迁被告拟开发的部分门面房。双方就回迁的门面房位置及价格等事宜又签订了一份购房合同，该份合同实际上是具有拆迁利益补偿性质的合同。合同约定了回迁门面房的具体位置、价款、付款、交房期限，以及违约责任等内容，双方意思表示真实，又不违反法律规定，该份合同有效。合同签订后对双方均有拘束力，双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行确定的义务。被告应当向原告交付合同约定的60.78m2面积门面房，在合同履行中，被告调整规划设计方案，在2号楼35号门面房与3号裙楼公园入口转角处1号、2号门面房之间设计了朝向民族路36号门面房，如不增建，被告在实际履行合同中可以使1号、2号门面房建筑面积达到或超过60.78m2，满足原告要求，实现合同目的，而被告建造了36号门面房，并将该房出售给第三人，原告房屋面积减少20.51m2，致使原告预购60.78m2面积房屋的合同目的及足额回迁的预期利益不能实现，被告主观上存在违反合同的恶意，客观上造成原告经济损失，应予赔偿。被告调整房屋规划设计方案后，虽然通知了原告，但原告要求加大补偿，被告亦认同可以协商，双方未达成协议，双方对面积不足处理约定不明。根据合同约定实际面积与暂测面积差超过暂测面积的正负5％时，每平方米价格保持不变，房价总金额按实调整，应理解为双方对建筑面积合理误差的处理，而本案因房屋平面结构的变更造成原告预购面积大幅度减少，不属于合理误差的情形，不适用合同中该条款的规定。因原告是产权调换房屋，具有拆迁补偿利益，其损失的计算，不能按照《商品房销售管理办法》的规定，也不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 规定，应当参照购买36号门面房的市场价格人民币7472.33元/m2计算，扣除原告购房1680元/m2，其差价人民币5792.33元/m2来赔偿原告损失，才能弥补原告的损失。被告辩解原告房屋面积不足，根据合同第5条规定，按合同约定价款增补、退减房款，而不是市场价赔偿不足面积房款的意见，不能成立，因被告在合同中约定面积差为5％，但实际上相差20.51m2，占原告所购房屋面积的1/3，明显存在恶意，按照合同约定补、减，损害了原告的利益，违反诚实信用原则，该辩解不予采纳。为此，依据《中华人民共和国合同法》的规定，判决：被告华为开发公司于本判决生效之日起二日内赔偿原告食品公司房屋建筑面积减少的经济损失人民币118800.60元（20.51m2×5792.33元）。
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> 　　法律点评：
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> 　　该案是房屋拆迁，进行产权调换房屋面积缩水的损失赔偿问题。双方在合同中约定，实际面积与暂测面积差超过暂测面积的正负5％时，每平方米价格保持不变，不足和超出的部分怎么赔偿没有明确约定。现有的法律依据是：①《商品房销售管理办法》，对面积超出3%范围的面积处理规定。②最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第14条规定，……，房屋实际面积小于合同约定面积的面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。原告房屋被拆迁，实行的是产权调换，其拆除房屋在市区的繁华地段，拆除前没有进行评估，补偿价格很低，产权调换时政府确定了一个回迁价格。该价格明显低于市场价格，目的是保护被拆迁人的利益。原被告就拆迁签订了具有物化性质的房屋拆迁补偿安置协议，后又签订房屋预售合同，是对拆迁补偿安置协议的存续，包含了原告的拆迁补偿利益。被告在原告回迁的门面房与35号房之间增建36号门面房，以市场价卖于第三人，赚取利润，使原告房屋面积20.51m2，按照《商品房销售管理办法》或最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，赔偿原告损失明显没有充分保护原告的利益。另外，上述法规、解释在制定时没有考虑到拆迁产权调换房屋中含有的补偿利益问题，仅仅是针对纯商品房买卖面积缩水。形成产权调换房屋面积缩水的损失赔偿规定的立法欠缺，使恶意损害被拆迁人利益的行为得不到经济上的惩罚，使被拆迁人的利益不能获得满足。法官根据诚实信用原则，结合案件的特殊性，依据《中华人民共和国合同法》规定，在判决被告赔偿原告实际损失的同时，又判决被告赔偿了原告的预期损失。这一判决结果无疑是正确的，不仅保护了原告的合法利益，同时也给予被告经济惩罚，有利于推进房屋拆迁行为的规范。

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