房地产纠纷案例分析(三)

41、出卖出租房屋于第三人侵害其优先购买权案
42、康国宁等诉旷原子分割登记为共有的房产案
43、钱琦诉钱丰等房屋纠纷一案
44、赵峰瑛购得单位出售的公房后诉陈志明腾退离婚时由单位协调居住使用的房屋案
45、刘宝诉张建东等在其开垦的国有荒地种植侵犯使用权案
46、王友诉王贵交还双方曾协商由其耕种的承包土地案
47、黄锡城因土地租赁合同纠纷一案
48、定金问题
49、一房二卖的代价
50、中介公司卖合同被判赔偿受骗房主损失
51、一房二卖的代价
52、约定就应当遵守
53、房屋承租人的优先购买权
54、违法的约定无效
55、合同终止不得主张定金罚则
56、未办理产权证的房屋能否买卖
57、出租人的瑕疵担保责任
58、房屋抵押与租赁的权利关系
59、未明确约定，能否同时向违约方主张定金罚则和履行合同
60、购买农村宅基地房屋是否有效
61、房价上涨拒绝履约，法院判决赔偿损失。
62、违反《看房确认书》应否承担责任
63、未按约履行付款义务，定金不予返还
64、从两则案例谈《合同法》中的若干规定

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>41、出卖出租房屋于第三人侵害其优先购买权案
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> 　　案 情
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> 　　原告：吴新霞，女，32岁，汉族，个体服装经营户。住新疆维吾尔自治区石河子 市5小区6栋18号。
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> 　　被告：赵金祥，男，51岁，汉族，工人。住新疆维吾尔自治区石河子巾6小区200栋1号。
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> 　　第三人：孙邦定，男，28岁，汉族，个体服装经营户。住新疆维吾尔㈠旨区石河干市5小区7栋124号。
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> 　　1995年8月21日，原告吴新霞与被告赵金祥签订下房屋租赁合同。合同约定：被告将其所有的在石河子市幸福商城C?0628号商业用房出租给原告，出租期为2年，自1996年1月26日至1998年1月26日止；原告在合同生效后将第1年租金6500元一次性付给被告。合同生效后，吴新霞分两次付清厂2年的租金13000元。1996年7月1日中午，被告告知原告要将该出租房屋出售给第三人孙邦定。同天下午，被告即与第三人孙邦定签订买卖该房屋的协议。第三人孙邦定按协议约定。给被告交付了6万元买房款，并于同月18闩与被告一起左房屋管理部门办理厂产权过户登记手续，孙邦定交纳房房屋交易费900元和其他费用440元。原告认为被告将该房出租给她，在她承租期间，被告出卖该房屋属无效民事行为，遂向石河子市人民法院提起诉讼。
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> 　　原告吴新霞诉称：被告赵金样将其所有的房屋出租给我使用2年，可只有半年时间其就将该房屋出售给第三人孙邦定，违反了城市私有房屋管理条例》的有关规定，侵犯了其合法权益，故请求人民法院宣告被告与第三人的房屋买卖无效，并要求被告继续履行与其签订的房屋租赁合同，或准许其在同等条件下优先购买被告的房屋。
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> 　　被告赵金祥答辩称：我出售房屋之前已通知了原告，在原告表示不买该房屋的情况下，我才决定将该房屋卖给了第三人孙邦定，现在买卖已经成交。如果原告愿意继续履行租赁合同，那是原告与第三人之间的事了，与我无关。
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> 　　第三人孙邦定述称：我与被告的房屋买卖已经成立，并经过房产管理部门进行了产权过户登记，该房屋的所有权归我所有，原告无权要求法院宣告该房屋买卖无效。
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> 　　审 判
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> 　　石河子市人民法院经审理认为：原、被告在平等，自愿、协商一致的基础上签订的房屋租赁合同，意思表示真实，应确认该合同有效。被告在合同履行期届满之前，出卖出租的房屋，应提前3个月通知原告，但被告在通知原告的当天卜午，即将房屋卖给厂第三人，违反了《城市私有房屋管理条例》第十?条之规定，该房屋买卖应确认无效，被告应对此房屋买卖无效的后果承担全部责任。在庭审中，原告与被告均表示愿意继续履行房屋租赁合同，本院无异议。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、（城市私有房屋管理条例》第十一条之规定，参照最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条之规定，该院于1996年]o月30日判决如下：
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> 　　一、被告赵金祥与第三人孙邦定的房屋买卖无效。
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> 　　二、被告返还第：三人房款6万元及利息1320元，并赔偿第三人房屋交易费900元、工本费50元和手续费390元。
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> 　　三、原告吴新霞与被告赵金祥间的房屋租赁合同有效，予以继续履行。
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> 　　孙邦定对判决不服，向农八师中级人民法院提起上诉，请求中级人民法院判决撤销原审判决，确认其与被告间的房屋买卖有效，被告与原告的房屋租赁合同无效。
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> 　　二审法院在审理中，经主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：
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> 　　?、孙邦定与赵金祥的房屋买卖协议有效。房屋自1996年7月18日起归孙邦定所有。
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> 　　二、赵金祥将已向吴新霞收取的从1996年7月19日至1998年1月26日的房租，退还给吴新霞6500元，付给孙邦定2800元。
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> 　　三、该房屋由孙邦定租给吴新霞全1998年1月26日，吴新霞再付给孙邦定租赁费l万元。
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> 　　二审法院确认?上述协议符合法律规定，于1997年3月4日制发了调解书。
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> 　　评 析
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> 　　被告赵金祥将权属自己的房屋出租给吴新霞，在租赁合同履行期间，又以该房屋为标的与第二人孙邦定签订了房屋买卖台同，该买卖房屋合同是否有效，这是本案处理必须明确的问题。
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> 　　被告赵金祥对出租给原告吴新霞的房屋享有所有权。这是毫无疑义的。根据《民法通则》第七十一条的规定，所有权是由所有人对其财产依法所享有的：占有、使用，收益和处分的权能构成的。被告将属自己所有的房屋出租给原告吴新霞，仅是暂时转让了该房屋的占有、使用和收益的权利，其处分权仍属其所有。在房屋租赁合同履行期间。房屋所有人虽有权将房屋出卖。但应遵守承租人有优先购买权的原则。如果出租人违反此原则，依最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第118条的规定。承租人可以请求法院宣告房屋买卖无效。这表明，在房屋出租期间，出租人出卖房屋（行使处分权）应遵守特别规定，如有违反。法院应保护承租人的先买权，宣告原房屋买卖无效。
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> 　　房屋租赁合同作为一种财产租赁合同。在当事人之间既引起债权法律关系。又引起物权法律关系，即导致承租人获得物权性质的租赁权和先买权，这就是说，和其他合同一样，房屋租赁合同作为一种法律事实，导致合同双方当事人之间产生债权债务的法律关系。但和其他合同不同的是。承租人依租赁合同可获得物权，从而出租人与承租人之间又产生了物权法律关系。承租人的租赁权表现为两个片面： ?是在租赁合同有效期间，出租人将财产再租给第三人的行为对承租人无效。二是出租人在租赁关系存续期间可将财产出卖，但这?行为不消灭租赁合同，即不能消灭承租人的租赁权。对此，《经济合同法》第二十三条第二款明确规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有方继续有效”。本案被告人赵金祥将出租给原告吴新霞的房屋卖给第三人孙邦定，孙邦定虽然取得了该房屋的所有权，但原告与被告间的房屋租赁合同对孙邦定仍然有效，只要原告表示要求继续租赁该房屋至租赁期届满之时止。即应予以支持。
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> 　　如上所述，房屋租赁合同不仅能导致物权性质的租赁权，而且还能导致物权性质的先买权。原告对所承租的房屋在同等条件下有优先购买权。其在诉状中表示欲购买该房屋，但在庭审中，又表示放弃优先购买权，要求继续承租该房屋，法院应该准许和支持。
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> 42、康国宁等诉旷原子分割登记为共有的房产案
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> 　　「案情」
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> 　　原告：康国宁，女，55岁。
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> 　　原告：旷衡君，女，28岁。
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> 　　原告：旷晓珊，女，25岁。
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> 　　被告：旷原子，男，55岁。
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> 　　第三人：汤锬训，女，71岁。
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> 　　原告康国宁与被告旷原子原系夫妻，两人于1996年离婚。原告旷衡君、旷晓珊系康国宁与旷原子的婚生子女。第三人汤锬训系被告旷原子之母，原告旷衡君、旷晓珊之祖母。旷原子与康国宁结婚后，即与其父母旷文澜、汤锬训分家另过。1990年7月4日，南岳区房地产综合开发公司将南岳镇东街38号公房卖给旷原子、康国宁，购房价格为20300元，其中第三人汤锬训夫妇出资1万元。同年7月13日，旷原子到房产部门办理了私有房屋所有权证，该证载明了南岳镇东街38号房屋的所有权人系旷原子，共有权人系康国宁、旷衡君、旷晓珊。之后，旷原子一家对该房的后进房屋进行了改建，并于同年年底改建完毕。在改建过程中，第三人汤锬训夫妇分数次出资8500元。在购置和改建该房时，原告旷衡君刚参加工作，经济能力有限；原告旷晓珊尚在校读书，无经济能力。但二原告在房屋改建过程中均尽了个人应尽的义务。1995年11月以后，在旷原子与康国宁办理离婚过程中，汤锬训之夫旷文澜曾数次找到有关部门，要求将其夫妇二人列为争议房屋的共有人未果。旷文澜已故。
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> 　　原告康国宁、旷衡君、旷晓珊向衡阳市南岳区人民法院提起诉讼称：南岳镇东街38号房屋系康国宁、旷原子夫妻关系存续期间家庭成员共同购置并改建。现家庭已解体，要求对该共有房屋予以分割。
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> 　　被告旷原子答辩称：在购置和改建38号房屋时，原告旷衡君、旷晓珊尚未参加工作，没有经济来源，该二人不应享有该房的产权，不能参加分割。
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> 　　汤锬训认为其对原、被告争议的诉讼标的有独立的请求权，以第三人身份要求参加了诉讼。其诉称：在购置并改建38号房屋时，我与我丈夫旷文澜出资18500元，约占购置和改建资金的一半，该房应属我们与旷原子、康国宁共有，我应有一半产权。
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> 　　「审判」
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> 　　南岳区人民法院经审理认为：原告康国宁、旷衡君、旷晓珊与被告旷原子原系同一家庭的成员，南岳镇东街38号房屋系原、被告四人的家庭共有财产，可由原、被告四人按比例进行分割。由于康国宁、旷原子在购置并改建该房时出资出力较多，在分割时应适当多占一定的份额；旷衡君、旷晓珊出资出力较少或未出资，在分割时可适当少占一定的份额。被告旷原子辩称原告旷衡君、旷晓珊不应享有该房产权的理由不能成立，本院不予采纳。第三人汤锬训夫妇在旷原子购置并改建南岳镇东街38号房屋时出资18500元，但该房屋房产证上未载明其系产权人或共有权人，且第三人不能提出该房屋系与原、被告共享产权的依据，故依法不享有该房的所有权，其诉讼请求本院不予采纳。同时，第三人与原、被告不是同一家庭成员，亦不能参与原、被告对该房产权的分割。第三人出资18500元，可视为原、被告在购置并改建房屋时所负的债务，可在对该房进行分割时按各人对该房所占的份额，由原、被告四人分摊负担。依据《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，该院于1998年12月5日作出判决如下：
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> 　　一、南岳镇东街38号房屋，由原告康国宁、被告旷原子各占2／6的份额，由原告旷衡君、旷晓珊各占1／6的份额。
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> 　　二、因购置并改建房屋所负的共同债务18500元，由原告康国宁、被告旷原子各自负责归还6170元，由原告旷衡君、旷晓珊各自负责归还3080元。
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> 　　三、驳回第三人汤锬训的诉讼请求。
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> 　　被告旷原子及第三人汤锬训不服此判决，向衡阳市中级人民法院提起上诉。旷原子上诉称：旷衡君、旷晓珊作为房屋共有权人系房产部门误登所致。该二人在购房、改建时无经济收入，不能作为共有权人参与对38号房屋的分割。汤锬训上诉称：购房、改建，其出资18500元，旷原子未将其夫妇填作共有权人，侵害了其合法权益。
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> 　　被上诉人康国宁、旷衡君、旷晓珊答辩认为原判正确，要求维持。
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> 　　衡阳市中级人民法院审理认为：原审认定事实清楚，证据确实充分，应予确认。旷原子与康国宁原为夫妻关系，二人在婚姻存续期间购置并改建的南岳镇东街38号房屋，系其家庭共有财产。旷衡君、旷晓珊在该房购买改建过程中虽未出资，但尽了个人应尽之义务，且旷原子在办理房屋产权登记时，将旷衡君、旷晓珊登记为共有权人，另一共有人康国宁并未提出异议，财产所有人对共有人的约定是当事人自己真实意思表示，也无违反法律之处，应当依法保护共有权人应享有一定份额。上诉人旷原子藉称旷衡君、旷晓珊作为房产共有权人系房产部门“误登”，因其不能提供相应证据，本院不予采信；其所称该二人在房屋购买、改建时无经济收入，不能作为共有权人参与对其与康国宁夫妻共同财产的分割的理由，不能成立。故原审据此判决并无不妥。上诉人汤锬训夫妇既非旷原子、康国宁之家庭成员，亦非该讼争房屋的共有权人，仅以其在购房建房过程中出资18500元，就要求参与对该房产权的分割，其理由不能成立，原审将其所出资金作为借贷行为由各所有权人分别偿还是正确的，应予维持；其所称旷原子未将其夫妇填做该房屋的共有权人，侵害了其合法权益，因缺乏事实依据，且未在规定诉讼时效期间内提出，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，该院于1999年3月29日判决如下：
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> 　　驳回上诉，维持原判。
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> 　　「评析」
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> 　　未出资的共有权人在财产分割时是否享有份额，是本案争议的焦点。原、被告四人在家庭未解体前，购置并改建南岳镇东街38号房屋时办理了产权证，房屋产权证载明房屋所有权人为被告旷原子，共有权人系原告康国宁、旷衡君、旷晓珊。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定，一、二审法院判决四共有权人对房屋分割所占份额，应考虑出力大小予以确定。第三人汤锬训不是共有权人，其出资应视为一种债权，由四共有人按比例负责偿还。
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> 　　责任编辑按：
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> 　　一般来说，房屋产权证是享有房屋所有权或共有权的最有力的权利证明，除非有足够的相反证据证明房屋产权证的取得系骗取或其中内容系错误填写，在审判中即应维护房屋产权证的效力，不能轻易否定。本案被告旷原子去房管部门办理了争议房屋的产权证，是否有误登，在其取得发证时即应及时提出，而不是在发生本案争议时才提出。因为其作为利害关系人，又是自己前去办证，自己不填写那些人可作共有人，房管部门在逻辑上是无法把他人并以他人的正确姓名确认登记为权利人的；如果有误填，办证人自应对如此重要问题的关注而及时发现。所以，旷原子称有误登，但拿不出证据，是不能推翻房屋产权证的记载的。
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> 　　其实，无论是从被告旷原子的答辩理由，不是从有独立请求权的第三人汤锬训的诉讼理由，本案争议的焦点是出资与产权的关系问题，所谓“误登”仅仅是一个在表面上可以利用的诉讼理由。被告旷原子主张原告旷衡君、旷晓珊未出资，不得享有产权，因而不能参与争议房产的分割；那么，其父母不仅出资，而且出资几近一半，其父母是否应享有产权呢？旷原子对此避而不谈。第三人汤锬训以有出资并几近一半为理由，主张应成为争议房屋的共有人，享有产权，是否依此可被确认为争议房屋的共有人而参与本案的分割呢？这都属出资与产权的关系问题。
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> 　　出资作为设定权利的基础和表现形式，在法律上是承认的，特别是在某些法律关系中，出资是作为认定享有权利的最主要的依据的。但因出资的原因不同，目的不同，出资设定的权利也不同，或者不可能设定权利。特别是在亲属之间、家庭成员之间，出资在未明确出资人的意思表示时，性质可能是多种多样的，可能是借予，也可能是赠与，还可能是基于赡养、扶养义务的履行。出资的本来意义是指资金来源，出资只有与出资人的某种明确的法律意思表示结合起来，才能确定出资的法律属性。因此，本案第三人汤锬训主张其出资应享有房屋产权，就必须证明其当时出资就表明了要在争议房屋中享有产权的意思，即当时的权利意思表示，否则，在争议房屋已经办理了产权证且共有人记载明确，发证至诉讼已近8年，其才提出出资应系有产权的主张，是很难得到支持的。
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> 　　同时，出资是设立权利的原因之一，但不是惟一的原因。权利的取得，既可根据本人的行为或意思表示为本人创设和取得，也可根据他人的行为或意思表示为本人创设和取得。因此，被告旷原子所主张的原告旷衡君、旷晓珊无经济收入（即无出资），不能享有争议房屋的产权的理由，是没有法律依据的。即使该二原告一分钱未出、一分力未出，被告作为她们的父亲为其设定权利，她们也因此合法取得了争议房屋的产权，被告没有理由事后反悔。因为，法律上允许当事人通过一定的法律形式为第三人设定权利和利益，只要是其真实意思表示，事后就没有理由反悔。
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> 　　本案存在的一个问题是：第三人汤锬训主张的出资，未被认定为享有争议房产产权的根据，从一、二审判决的字里行间看，就是其权利意思表示根据不足。但该出资是否就应被认定为是其对房屋全体共有人享有的债权呢？案件事实中并没有当初出资是借给他们的事实认定，因而将其出资视为对原、被告的债权，是缺乏事实依据的。同时，在程序上，汤锬训参加本案诉讼，是认为对原、被告双方争议的房屋，也应享有权利，进而以有独立请求权的第三人身份对原、被告提起了诉讼，其诉讼为确认之物权诉讼，而不是给付之债权诉讼，且其并未提出债务返还之主张，处理中让原、被告按比例向汤锬训返还，已超出了当事人的诉讼请求范围。再进一步看，汤锬训的独立请求权是与原、被告争议的房屋产权争议及其分割是一致的，而其债权问题，既使其同时予以主张，它也不属独立请求权诉讼的范围，不能和本案合并审理，应另案诉讼。也就是说，当事人双方争议的诉讼标的系于物权时，第三人所提出的独立请求权也需系于物权，权利之同类应是合并第三人提出的独立请求权诉讼的要件。
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>43、钱琦诉钱丰等房屋纠纷一案
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> 　　上诉人（原审被告），钱琦，女，1951年11月12日出生，汉族，在东方箱包集团公司工作，住本市延长中路370弄4号502、503室。
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> 　　委托代理人陈善发、方家伟，上海市经济贸易律师事务所律师。
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> 　　被上诉人（原审原告）钱丰，男，1949年1月2日出生，汉族，在上海市北郊中学工作，住本市延长中路370弄4号502、503室。
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> 　　委托代理人陈健，上海市光大律师事务所律师。
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> 　　被上诉人（原审原告）赵美银，女，1955年12月1日出生，汉族，在市北医院工作，住本市延长中路370弄4号502、503室。
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> 　　原审被告谢增宁，男，1952年1月10日出生，汉族，在上海市农场管理局工作，住同上。
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> 　　第三人上海铁道医学院。地址：上海市共和新路1238号。
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> 　　法定代表人朱广杰，上海铁道医学院院长。
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> 　　委托代理人侯富娣，系上海铁道医学院工作人员。
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> 　　上诉人钱琦因房屋纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（1994）曾民初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
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> 　　原审法院认定：钱丰与赵美银系夫妻，谢增宁与钱琦亦系夫妻，钱丰与钱琦系兄妹。钱丰、赵美银、钱琦及钱母倪耀卿原居住于本市吉祥路107号公房，1984年间因倪耀卿之妹倪梅卿（单身）所居住的本市愚园路235弄25号房屋需动迁，倪耀卿姐妹将各自住房交于动单位，由上海市铁道医学院分配给上述二户本市延长中路370弄4号502（16.5平方米）、503（36.5平方米）室房屋，承租户名为倪耀卿，倪梅卿居住502室，倪耀卿、钱琦居住503室西间，钱丰、赵美银夫妻居住503室东间，503室北间堆放杂物。1985年钱琦与谢增宁结婚，居住502室。后因钱丰与倪梅卿关系不睦，倪梅卿搬回502室居住，倪耀卿居住503室北间，钱琦夫妇居住503室西间。1989年谢增宁单位分配给谢增宁本市共和新路1873弄1号204室甲房屋（14.1平方米）。1990年2月倪耀卿死亡。1993年11月倪梅卿死亡。之后钱丰与钱琦为住房发生争执。1994年7月，钱丰、赵美银向原审法院起诉，诉称：双方为住房发生纠纷，要求分立本市延长中路370弄4号502、503室租赁户名，因钱琦、谢增宁他处另有住房，故应迁出上址503室西间，其愿补偿钱琦等搬场费4000元。钱琦、谢增宁辩称：同意变更租赁户名，不同意搬出系争房屋503室西间。第三人上海铁道医学院则称：根据《上海市城镇公有房屋管理条例》第十六条规定，同室不能分户，但系争502、503室可以分户。原审审理中，双方各执己见，原审法院调解不成后判决：一、本市延长中路370弄4号502室由钱琦租赁，503室由钱丰租赁；二、上址房屋租赁手续办毕10日内钱琦、谢增宁（含子女）应迁出上址房屋503室；三、钱丰、赵美银应给付钱琦、谢增宁搬场费4000元。判决后，钱琦不服，向本院提起上诉，请求二审法院重新处理，要求维护其系争房屋503室西间的居住使用权；谢增宁虽未上诉，但同意上诉人的诉求。钱丰、赵美银则要求维持原判决；第三人上海铁道医学院坚持原审时的主张。
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> 　　经审理查明：原审法院认定事实无误。
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> 　　本院认为：双方为座落本市延长中路370弄4号502室、503室房屋使用问题发生争执，钱丰、赵美银要求与钱琦分别承租上述公房，可予准许，原审法院鉴于上述公房结构及双方各自住房的实际，为有利于双方各自生活所作的判决并无不当，应予维持。上诉人的请求，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，特判决如下：
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> 　　驳回上诉，维持原判。
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> 　　上诉案件受理费人民币100元由钱琦负担。
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> 　　本判决系终审判决。
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44、赵峰瑛购得单位出售的公房后诉陈志明腾退离婚时由单位协调居住使用的房屋案
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> 　　原告：赵峰瑛，女，31岁，青海省畜产品进出口公司职工，住西宁市德令哈路197号2号楼1单元2108室。
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> 　　被告：陈志明，男，34岁，青海省地毯进出口公司职工，住址同上。 赵峰瑛和陈志明原来同属青海省畜产品进出口公司职工。
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> 　　1988年年底，赵峰瑛和陈志明结婚后共同居住使用由该单位分配的西宁市德令哈路197号2号楼1单元2108号房屋。1993年青海省畜产品进出口公司分立为青海省畜产品进出口公司和青海省地毯进出口公司两个单位，赵峰瑛被分到畜产品进出口公司工作，陈志明被分到地毯进出口公司工作，共同居住的2108号房屋的产权则分归畜产品进出口公司所有。1994年11月，赵峰瑛、陈志明夫妻双方因感情破裂，经城东区人民法院调解离婚，但对双方居住的2108号公房未作处理。后经产权人畜产品进出口公司协调，2108号房屋大间由赵峰瑛居住，小间由陈志明居住。1996年，赵峰瑛参加本单位房改，以标准价优先购买此2108号房屋。陈志明也参加其本单位房改，单位给他分了一套房。据此，赵峰瑛要求陈志明搬出2108号房之小间，但陈志明拒绝腾房，原告赵峰瑛遂诉至西宁市城东区人民法院，请求法院判令被告陈志明及时腾出2108号房屋。 被告陈志明答辩称：不给赵峰瑛腾房是由于自己购买的房屋由原住户居住，未腾房给我。
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> 　　「审判」
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> 　　城东区人民法院经审理认为：双方纠纷所涉及的西宁市德令哈路197号2号楼1单元2108号房屋，是原告单位畜产品进出口公司的合法财产。赵峰瑛在1996年单位房改时，用标准价购得此房，取得该房的居住使用权。原告要求被告腾房，其理由正当，应予支持。被告在自己单位也购得住房，拒不腾出原告的房屋，显属无理，是一种侵占行为，不受法律保护。据此，城东区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，于1997年7月8日判决： 被告陈志明于判决生效后十日内腾退本市德令哈路197号2号楼1单元2108号房屋给原告赵峰瑛。
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> 　　审判后，被告陈志明不服，以双方争议房屋由其长期居住和管理，赵峰瑛参加房改侵占了他的住房，原审判决不当，应予纠正为理由，向西宁市中级人民法院提起上诉。 原告赵峰瑛以原审判决处理正确，请求二审法院维持一审判决，保护其合法权益为由作了答辩。 西宁市中级人民法院认为：赵峰瑛根据国家房改政策参加房改购得西宁市德令哈路197号2号楼1单元2108号房屋，已取得对该套房屋的相关权益。赵峰瑛要求陈志明腾房，理由正当，符合法律规定，其诉求应当支持。原审判决处理正确，应予维持。陈志明的上诉理由与法无据，不能成立，予以驳回。据此，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于1997年9月15日判决： 驳回上诉，维持原判。
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> 　　「评析」
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> 　　住房制度改革是我国的重大改革之一。正确、妥善处理好住房制度改革中出现的各种纠纷，以保障我国住房制度改革的顺利进行，是人民法院的一项重要工作。本案一、二审法院在查明事实的基础上，分清是非责任，依法作出判决，其定案结论是正确的。既保护了当事人的合法权益，又保障了我国住房改革的顺利进行。
>
> 　　正确处理房屋腾退案件，必须查清房屋产权的归属。谁拥有产权，谁就有居住该房的权利，本案双方当事人结婚后居住在单位分配的公房内，只有居住权，没有所有权。双方离婚后，经产权人协调，双方各住一间，这是产权人行使房屋所有权的一种合法行为，有利于离婚后双方生活的稳定，是一种有益的尝试。同样，此时双方仍未取得该房屋的所有权。畜产品进出口公司既然是讼争涉及房屋的产权人，当然可以依法处分其财产。因此，畜产品进出口公司在进行住房改革时，将德令哈路197号2号楼1单元2108号房屋以标准价出售给本单位职工赵峰瑛，是合法的。依此事实和房改政策，赵峰瑛已依法取得该房屋的部分所有权，即有限产权。而陈志明从1993年起已分到地毯进出口公司工作，与畜产品进出口公司无任何联系。根据房改政策，陈志明不能参加畜产品进出口公司的住房改革。因此，1996年赵峰瑛取得该房屋有限产权后，因双方已解除婚姻关系，陈志明即无权居住在此房。所以，赵峰瑛让陈志明腾房理由正当，陈志明以自己住房被他人占住未腾，拒不腾退的理由不当，于法无据。一、二审法院判决陈志明腾退房屋是完全正确的。
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>45、刘宝诉张建东等在其开垦的国有荒地种植侵犯使用权案
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> 　　原告：刘宝，男，53岁，黑龙江省大兴安岭地区呼中区粮食局第四粮店工人。
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> 　　被告：张建东，男，25岁，呼中区设计队工人。
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> 　　被告：张建波，男，28岁，呼中区森调队职工。
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> 　　1983年春，被告张建东、张建波随其父在野外开垦了一块荒地，种植土豆等蔬菜以解决家中吃菜问题。种至1992年时，两被告因上山工作等原因，仅在此地边缘种植，其余大部分地未予种植。1994年秋季，原告刘宝在听他人说此地已几乎无人种植的情况下，遂与家人对此地进行了平整。1995年春季，原告刘宝准备在平整后的土地上种植时，两被告前来阻止，说此地是其早年开垦，这几年虽然未种，但并没有放弃使用权。双方因此发生争执，后经呼中镇司法所主持调解决未果。1996年春，刘宝又准备在此地进行种植时，发现地已由两被告种上，遂向大兴安岭地区呼中区人民法院起诉，以此荒地是自己在1994年秋开垦的，被被告种植为理由，要求两被告归还此地的使用权。 两被告答辩称：此地是我们早年开垦的，后因上山工作，大部分地已经两年未种，但我们并没有放弃此地。原告去平整土地时，我们已经讲明是我们的。我们考虑原告出了一定的劳务，所以才让他种了一年。故不同意原告的诉讼请求。
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> 　　「审判」
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> 　　呼中区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十七条之规定，非经国家有关部门的批准，任何个人都无权对国家所有的荒地进行开垦使用。因此，原、被告未经国家有关部门批准，擅自开垦荒地，是错误的，对双方的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十一条第一款和《中华人民共和国土地管理法》第十三条的规定，该院于1996年6月5日判决如下： 将原告刘宝，被告张建东、张建波争执的土地收归国有。
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> 　　「评析」
>
> 　　在审理中，对此案应如何处理有两种不同意见：
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> 　　一种意见认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十七条的规定，未经县级以上人民政府批准，任何人擅自开垦国有荒山、荒地都是非法的。但鉴于本地的实际情况，居民为了解决冬季吃菜问题，普遍在野外开垦了荒地种植蔬菜，实际对土地进行了投入、使用和管理，因此，当事人为这种土地的使用权发生争执，也要妥善处理，以防矛盾激化。两被告对自己开垦的土地已几年未种，又没有任何表示未放弃的标记，说明其客观上已放弃了使用权。据此，原告要求两被告归还土地使用权是合理的，应予支持。
>
> 　　另一种意见认为：双方当事人的诉讼请求都不应支持，对此非法开垦的土地应依法收归国有。其理由是：既然土地管理法明文规定，对荒地的开发应经国家有关部门批准，那么，未经批准而擅自开垦的，就是非法行为。因此，如将该土地判给一方使用，显然与法律规定相抵触。法院判决采纳了这种意见，是正确的。 责任编辑按：本案首先需要解决的问题是，当事人之间的这种争议是否属法院管辖范围。 从双方当事人的诉讼请求表面上看，是属土地使用权范围内的纠纷。但是，按照《土地管理法》的规定，这种土地使用权的纠纷有两种表现形式和两种相应解决途径。一种是属该法第十三条规定的土地使用权争议，解决途径是先由当事人协商解决，协商解决不成的，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可在接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。这种土地使用权争议应先通过行政程序解决，不服的才可依法向人民法院起诉，起诉的案件性质应属行政诉讼，不属人民法院可直接受理的民事案件。另一种是属该法第五十三条规定的侵犯土地使用权的纠纷，被侵权人可以直接向人民法院起诉，为人民法院可以直接受理的民事案件。
>
> 　　那么，从表面上，本案原告提起的诉讼，其性质应属上述两种中的哪一种呢？ 法院受理民事案件，是依原告起诉所涉及的法律关系性质所定，并不取决于其实体权利是否成立和享有。本案原告起诉，是基于自己对争议的土地有使用权，并在自己作好了耕种准备的情况下，被被告所种植，据此认为自己的土地使用权受到了被告侵犯，因而要求法院判令被告退还已种植的土地。此诉讼请求所直接提出的是侵犯土地使用权并排除妨碍，没有提出要求确认此地使用权归属的问题，故按《土地管理法》第五十三条的规定，本案应属人民法院可直接受理的民事案件。 其次，从实体法关系上，双方当事人发生争议的土地属开垦的国有荒地，开垦的目的是为了解决自己的吃菜问题。但按照《土地管理法》第十七条的规定，开垦国有荒地用于农业生产的，虽然开垦行为可能会在政府批准之前，而要取得使用权，并不以有投入、管理和实际使用的行为为依据，应以县级以上人民政府批准确定其使用权为准。因此，凡未取得政府批准确定其使用权的，其土地使用权主体资格不具备，不能以土地使用权主体身份主张权利。本案原告正是如此，未经政府批准确定其该土地的使用权，其诉讼请求缺乏权利基础支持，法院应当判决驳回其诉讼请求。同时，鉴于被告的情况和原告一样，也无权主张此地的使用权，其诉讼主张也应被驳回。 第三，由于此土地本来就属国有，所以仍判决“收归国有”在逻辑上不通。根据当地的实际情况，应当判决双方当事人在未经主管部门批准确定使用权之前，任何一方不得继续予以耕种。同时，鉴于当地的实际情况，受案法院应当向有关主管部门提出司法建议，切实履行对国有土地的管理职责，并根据合理开发、利用国有荒地，解决居民吃菜困难的实际情况的原则，有条件地确定开垦者对开垦的土地的使用，变非法开垦耕种为合法开垦耕种。所以，本案双方当事人为谁有权使用争议土地，应当向主管部门申请确认。 另需要指出的是，本案既然属人民法院可直接受理的民事案件，就不存在适用《土地管理法》第十三条的规定问题，因为，该条规定的是向法院提起行政诉讼的前置程序问题。而如果适用该条规定处理本案，就应当是驳回原告的起诉，争议应由当地人民政府处理，并由人民政府一并处理非法使用土地的问题。
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>46、王友诉王贵交还双方曾协商由其耕种的承包土地案
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> 　　原告：王友，男，48岁，天津市蓟县马伸桥镇花园村农民。
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> 　　被告：王贵，男，45岁，住同上，廊坊地区钨矿正式职工。
>
> 　　第三人：花园村村民委员会。
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> 　　原、被告系兄弟关系。1984年，原告承包了第三人花园村委会的一亩耕地，在上种植了红果树。1988年4月，原告与第三人就该地又重新订立了承包合同，废止了原承包合同，并规定承包期限为17年，自1988年1月1日起至2005年1月1日止；每年交承包款50元；如要转包转让，必须经过发包人许可，承包人不得擅自转让转包。此合同签订后，原告按合同的规定履行。1992年初，原、被告双方在未通过第三人的情况下，双方协商将原告承包的土地由被告管理、耕种和收获，承包款由被告向第三人交纳，但未约定年限。原、被告口头达成协议后，原告将在此地上种植的红果树除掉，并付给被告购买苹果树苗款500元。此后，被告在该地上种植了苹果树54棵、柿子树3棵、黑枣树1棵，在树的空隙处种植其他农作物；占原告承包地15平方米建房，并在原告承包地上建猪圈一个；向第三人交纳每年的承包款。1996年春，原告向被告提出要求将此地交回本人管理和耕种时，遭到被告拒绝。原告遂起诉至天津市蓟县人民法院，称此地由本人向第三人承包。1992年，与被告约定，被告可对此地耕种几年，何时收回，被告将无条件交还。此地已由被告耕种5年，现本人要求自己耕种和管理，由被告立即返还。 被告王贵辩称：此地系原告承包后转让给本人，本人已经营管理多年，故不同意原告的诉讼请求。 第三人花园村委会述称：被告应将该地返还给原告，原告应补偿给被告果树管理费。
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> 　　「审判」
>
> 　　蓟县人民法院受理案件后，经请有关部门对被告经营管理争议之地在5年时间里的投资进行鉴定，结果为：农药、水电费1735元，管理用工费1800元，管理效益补偿费270元，54棵苹果树树苗款124.20元，柿子树3棵15元，枣树1棵2元，5年投资总额3946.20元。鉴定费用300元。 蓟县人民法院经审理认为：原告与第三人在1988年4月签订的果树地承包合同为有效合同，双方应自觉履行。1992年春，原、被告商定该地由被告经营耕种，因未通过第三人，故属委托代管行为，现原告要求被告返还承包地，被告应当返还。被告对该地耕种了5年，亦有收益，替原告交纳承包费是应当的。被告对种植的果树进行了管理，付出有一定的费用，原告应当给予补偿。被告在原告承包地西侧所建的猪圈，应由被告拆除。被告占用原告土地所建房屋可以保留，但被告应补给原告一定的占地费。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款之规定，该院于1996年9月28日判决如下：
>
> 　　一、被告于1996年12月31日前将耕种的原告的一亩承包地交还给原告，同时由原告补给被告栽种果树的各项费用3446.20元（已除去原告付给被告的树苗款500元）。 二、被告在此地内所建猪圈一个，由被告于1996年12月31日前拆除；被告在此地上所建房屋，允许保留至原告与第三人签订的承包合同期满时为止，被告于1996年12月31日之前一次性付给原告占地款123.20元。 三、被告在此地上所种植的葱苗于1997年5月1日前移走。 四、鉴定费300元，由原、被告各负担150元。
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> 　　「评析」
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> 　　本案在审理过程中，有两种不同意见：
>
> 　　第一种意见认为：1992年初，原、被告商定将争议地由被告耕种，属于原告转让给被告，原告无权要求被告返还。其理由是，双方虽未办理转让手续，未通过发包方，但被告从1992年至1996年已经管此地5年之久，事实上已形成了转让。其次，此地承包费自1992年至今，全部由被告交纳。若不是转让，被告为何要替原告交纳承包费呢？
>
> 　　第二种意见认为：此行为系原告委托被告代管，不是转让，被告应将该地返还给原告。其理由是：第一，1988年4月，原告和村委会签订的果树地承包合同中明确规定，凡要转包转让，必须经村委会允许，即承包方不得擅自转包转让。在本案中，被告耕种原告承包的土地，并未通过发包方，没有任何手续，被告又提不出转让的有利证据，故不能认定为转让行为。第二，从本案中许多事实上看，也不构成转让。其一，1992年初，原、被告商订由被告经管该争议地后，是原告将已有多年树龄的红果树除掉，特别是将红果树根刨掉，工作量很大。又由原告出资500元购买了苹果树苗。如果是转让，原告为何如此做？其二，关于从1992年至今被告向村委会交纳承包费问题，这也是被告提出事实上形成转让的一个理由。
>
> 　　我们知道，耕种土地就有收益，被告在果树空隙，分不同季节，栽种不同种类的农作物，每年的收益要远远超过每年的承包费50元。因此，被告每年向村委会交纳承包费是应当的。 判决采纳了第二种意见。
>
> 　　责任编辑按：本案案情不复杂，案件处理结果也基本合适。但原、被告之间的关系应认定为什么性质的法律关系，值得再探讨。
>
> 　　在农村，农业集体经济组织所有的土地的承包经营合同关系，其主体属特殊主体，即发包方必须是作为土地所有者的农业集体经济组织，承包方必须是该农业集体经济组织的成员。由此决定，承包方如要转让土地承包经营合同或转包给第三人经营管理，必须经发包的农业集体经济组织同意。承包方转让承包合同，即改变承包主体，其受让方也属特殊主体范围，一般情况下，受让方要和发包方重新签订承包合同，而且对原承包方在承包经营期间的投资、投入要作价，由新的承包方承受并给付原承包方相应折价款。承包方进行转包，即不改变承包合同的承包主体，而是由该承包方作为发包方，第三人作为承包方，进行二级承包，在承包方与第三人之间又产生一个承包经营合同关系，并在实践及其发展中，再承包主体不要求属特殊主体，一般主体也可以成为再承包方。 在本案中，原告在承包的土地上经营了多年，在转给被告经营管理时，一方面未向发包方提出改变承包主体，被告也未与发包方重新签订承包合同；另一方面，原告多年经营的投资、投入也未作价，被告不但未给付原告相应的折价款，反而由原告出资为被告购买树苗所用。这些事实表明，双方之间不可能发生转让承包合同的问题。同时，被告是工矿企业的正式职工，不属农业集体经济组织成员，其就不具有转让承包合同所要求的特殊主体资格，也进一步证明原、被告之间所发生的不能是转让关系。 由于转包可以是一般主体，故被告可成为转包关系的承包主体。转包首先须再发包方和再承包方协商一致，此点，本案原、被告已经做到。然后须经原发包方允许，但本案原、被告未报原发包方同意，而原发包方在长达5年的时间里未提出任何异议，并接受了被告每年交纳的承包费，因此，原发包方实际上是默认了原、被告之间的转包，默认也应视为是允许的表示。同时，在转包到期或未约定期限双方解除转包关系情况下，转包双方应有转包期间的结算，包括再承包方新的投资、投入所形成的效益在内。在转包期间，原承包关系下承包方所承担的交纳承包等费用的义务，可以按谁收益谁交纳的原则由再承包方直接向原发包方交纳，不限于必须由原承包方交纳。所以，结合本案事实，认定原、被告之间的关系为转包关系，该转包关系因村委会的默认而有效，更为恰当；在转包关系下，得出的判决结果，不会和本案判决结果有什么大的不同。
>
> 　　为什么不应认定为委托代管关系呢？因为原、被告之间所发生的关系不符合委托代管关系的特征。在委托代管关系下，代管人管理的是委托人的物或事物，如委托人的房屋，委托人出差期间的小孩照管。而本案土地承包经营的事物重点在经营，经营的目的在收益。被告并不是在替原告经营，而是自己在经营；经营的投入、产出不是由原告承担，而是由被告承担。更重要的是，在委托代管期间结束时，代管人为管理委托人的事物所支出的费用，应由委托人承担。在本案中，最能体现此点的应是被告所交纳的承包费，虽然不多，也必须是由委托人承担的。在有些委托代管关系下，代管的物或事物是可以产生收益的，如代为管理的果树当年所结的果子，代管期间代管房出租所收的租金，但这是代管的物或事物本身所产生的孳息或收益。而本案如说是代管，代管的应是土地和土地上的种植物。但土地无论怎样管理，本身不会产生收益，必须在上种植作物或进行有收益的经营活动，才可能带来收益，而这已不属土地管理的范围；原告在该土地上并没有其所有的种植物，不存在被告为其管理种植物的问题，也就不存在物产生孳息的问题。所以，如认定原、被告之间的实际关系为委托代管关系，很多问题是说不通的，此种关系难能成立。
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47、黄锡城因土地租赁合同纠纷一案
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> 　　 广东省惠州市中级人民法院民事判决书（2002）惠中法民二终字第14号
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> 　　上诉人：（原审被告）黄锡城，男，1957年8月出生，惠阳市人，住该市淡水镇铁西墩62号。
>
> 　　委托代理人：李志英，女，与上诉人系夫妻关系。
>
> 　　被上诉人：（原审原告）惠阳市淡水房地产开发总公司（下称淡水房地产公司）。住所地：惠阳市淡水镇白云路。
>
> 　　法定代表人：李国雄，总经理。
>
> 　　委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
>
> 　　委托代理人：周伟辉，该司职员。
>
> 　　原审原告：财福行（中国）物业管理有限公司（下称财福行）。
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> 　　法定代表人：曾振华，经理。
>
> 　　委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
>
> 　　原审原告：惠阳淡水新阳城建设有限公司（下称新阳城公司）。住所地：淡水镇。
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> 　　法定代表人：巫振新，经理。
>
> 　　委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
>
> 　　上诉人黄锡城因土地租赁合同纠纷一案，不服惠阳市人民法院（2001）惠阳秋民初字第08号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
>
> 　　本院查明：1996年10月1日，原审原告新阳城公司与原惠阳淡水物业管理有限公司（下称物业公司）签订《协议书》约定，新阳城公司将其位于惠阳市淡水人民路边新阳城地段约8000平方米土地租给物业公司经营使用，租期从1997年1月1日起至2000年5月31日止，每月租金15800元。1996年12月25日新阳城公司出具授权书，委托物业公司将该土地出租给他人作为经营客运站使用。1996年12月26日，物业公司与原审被告黄锡城签订《惠阳市淡水中心客运站租赁合同》约定，物业公司将位于惠阳市淡水人民路边新阳城地段约8000平方米土地租给原审被告黄锡城经营客运站使用。租期从1997年1月15日至2000年1月15日止。每月租金15800元，原审被告黄锡城须于每月5日前交清当月租金，逾期每日滞纳金按每月租金10％罚款，并在签订合同时交纳相当于2个月租金的押金给原物业公司，合同期满后退还给原审被告黄锡城。租赁土地只能作客运站及车辆停放使用。合同签订当日，原审被告黄锡城交付31600元租地押金给淡水房地产公司。原审被告黄锡城租赁上述土地后即对该土地进行了平整，并在该地建起围墙和搭建临时建筑物铁皮屋经营客运车站至今。1996年12月28日 物业公司又出具委托书，全权委托原审原告淡水房地产公司代其公司向原审被告黄锡城收取上述土地租金。
>
> 　　在履行合同期间，原审被告黄锡城分别于1997年3月28日交了一个月的租金15800元、1997年8月1日交了三个月的租金47400元、1999年4月13日交了一个月的租金15800元给淡水房地产公司。此后，原审被告黄锡城以惠阳市淡水镇人民政府和惠阳市交通局未处理妥“中心客运站”的经营权问题，也未把“中心客运站”迁移至惠阳市淡水镇人民路边新阳城地段新建起的车站为由而拒绝交付租金至今。
>
> 　　另查，物业公司是淡水房地产公司与财福行（中国）物业顾问有限公司共同投资，于1993年3月注册成立的中外合资企业。1997年2月10日物业公司出具委托书，全权委托财福行（财福行（中国）物业管理有限公司）处理“提前终止合营惠阳淡水物业管理有限公司”等事宜，并负责处理原该公司所遗留的合同、协议、债权、债务事宜。1998年3月物业公司被工商行政管理部门注销。
>
> 　　物业公司因黄锡城拖欠租金曾于 1999年12月29日向原审法院起诉，后又撤回起诉。
>
> 　　2000年5月9日，淡水房地产公司及财福行以黄锡城拖欠租金为由向原审法院提起诉讼。
>
> 　　2000年5月15日，原审法院 根据原审原告淡水房地产公司及财福行的申请以（2000）惠阳法淡民初字第54－1号民事裁定书，查封了原审被告黄锡城位于惠阳市淡水镇铁西墩62号房屋。
>
> 　　2001年4月2日，本院以（2001）惠中法民二终字第14号民事裁定书，将本案发回惠阳市人民法院重审。原审法院在重审期间，依法追加新阳城（惠阳淡水新阳城建设有限公司）为本案原告。
>
> 　　原审认为：物业公司与被告黄锡城1996年 12月 26日签订的《惠阳市淡水中心客运站租赁合同》，虽名为客运站租赁合同，但合同中约定的是土地出租，而且实际履行的也是一片没有任何设施的空地，所以该合同实际上是一份土地租赁合同。物业公司出租该土地时已经取得了该土地使用权人的授权，出租方虽然未到有关部门办理出租登记，但登记程序并不是合同无效或有效的要件，而且该合同内容合法，因此该合同是有效的。承租方被告黄锡城应按合同约定支付租金，并在合同期满后退出该土地。合同期满后，因被告黄锡城还占用该土地，还应支付一定的土地占用费，因土地占用费现无国家规定的标准，可参照原合同约定的每月15800元计付。因此，原告要求被告支付合同期内的租金和合同期满后的土地占用费及银行利息应予支持。因物业公司与被告黄锡城签订协议时和履行合同中没有任何过错，协议中也无投资损失约定，与被告黄锡城的投资建站损失没有任何法律上的因果关系，故被告黄锡城要求原告支付其投资建站损失没有法律依据，不予采纳。至于被告黄锡城要求惠阳市淡水镇人民政府和惠阳市交通局赔偿其经济损失，是另一法律关系，不属本案的调整范围，本案不作处理。由于物业公司已被注销，其遗留的权利义务应由其投资方淡水房地产公司和财福行（中国）物业顾问有限公司承受，而财福行（中国）物业顾问有限公司也已倒闭，根据其委托，其权利义务应由财福行（财福行（中国）物业管理有限公司）负责处理，因此，被告黄锡城认为淡水房地产公司和财福行没有原告资格，不予采纳。而新阳城公司是土地的使用权人，可作原告参加诉讼。关于土地租金，原告曾以“惠阳淡水物业管理有限公司”名义向本院起诉，表示其主张过权利，诉讼时效因而中断，被告黄锡城认为原告起诉已超过诉讼时效期间，不能成立，本院不予采纳。据此，作出判决：一、被告黄锡城应在本判决发生法律效力之日起三十日内按每月15800元付清从1997年1月15日至2000年1月15日止合同期内的土地租金和从2000年1月16日至归还土地之日止的土地占用费及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款之率计算，从应付租金之日计至付清之日止）给淡水房地产公司和财福行，被告黄锡城已付的5个月租金79000元及已付的押金31600元抵付2个月租金从中扣除；二、被告黄锡城应在本判决发生法律效力之日起三十日内拆除所租土地的建筑物及设施，退出土地，将土地归还给淡水新阳城公司。案件受理10000元、保全费2300元，由被告黄锡城负担。
>
> 　　原审被告黄锡城不服原审判决，向本院上诉称：一、原审将新阳城公司列为原告参加本案的诉讼不当，更严重的是将没有原告资格的淡水房地产公司、财福行作为原告参加诉讼，纯属主体不适格。二、原审判决事实不清，处理不公。上诉人自与被上诉人签订协议以来，从未开业经营，但原判却认定“上诉人经营车站至今”；其次原审对新阳城的授权委托书的效力无查清。三、原判适用法律不当。原审原告的起诉己超过诉讼时效，不受法律保护。综上，恳请二审依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉，判令被上诉人负担本案的一、二审全部费用，维护上诉人的合法权益。
>
> 　　被上诉人惠阳市淡水房地产开发总公司，财福行（中国）物业管理有限公司，惠阳淡水新阳城建设有限公司答辩表示服从原审判决。
>
> 　　本院认为：本案所涉及的位于惠阳市淡水人民路边新阳城地段约8000平方米土地使用权属新阳城公司。新阳城公司于1996年10月1日将该土地租给物业公司经营使用。物业公司租赁该土地后，经新阳城公司的授权将该土地以相同的租金转租给原审被告黄锡城使用，双方并于1996年 12月 26日签订了《惠阳市淡水中心客运站租赁合同》。该合同虽名为客运站租赁合同，但合同实质内容是土地租赁，事实上该土地也没有任何设施和建筑物，因此该合同实际上是一份土地租赁合同。因上述合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，故应确认为有效合同。物业公司己被工商部门注销，故该租赁合同的权利义务应由该公司的投资方淡水房地产公司和财福行承接。原审被告黄锡城上诉认为淡水房地产公司和财福行不具备原告主体资格的理由不成立，本院不予采纳。在履行合同期间，原审被告黄锡城未按合同约定支付租金，属违约行为，应承担相应的违约责任。原审被告黄锡城应限期清偿拖欠的租金，并按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计付该租金的利息给淡水房地产公司和财福行。由于原审被告黄锡城在合同期满后还继续使用该土地至今，故应按原合同约定的租金标准计付土地使用费给淡水房地产公司和财福行。原审判决原审被告黄锡城支付合同期内的租金和合同期满后的土地使用费及相应的银行利息给淡水房地产公司和财福行并无不当，应以维持。关于原审被告黄锡城要求补偿损失问题。由于双方的租赁合同己履行完毕，合同也未约定合同期满后出租方淡水房地产公司和财福行应补偿填土费及临建筑物的损失给原审被告黄锡城，黄锡城对此也未提起反诉，故原审被告黄锡城要求淡水房地产公司和财福行支付其投资建站损失没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审被告黄锡城要求惠阳市淡水镇人民政府和惠阳市交通局赔偿其经济损失的问题，属另一法律关系，本案不作处理。关于诉讼时效问题。物业公司曾于 1999年12月29日向原审法院起诉，请求原审被告支付拖欠的租金，后物业公司虽己撤诉，但其己向原审被告黄锡城主张了权利，因此应认定为诉讼时效中断。原审被告黄锡城认为原审原告起诉已超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予采纳。
>
> 　　综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。原审被告黄锡城上诉理由不成立，本院不以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
>
> 　　驳回上诉，维持原判。
>
> 　　本案上诉费10000元，由原审被告黄锡城负担。

48、定金问题
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　　谢先生于2006年通过比较,决定通过南京某房产中介的居间介绍,向房主章某购买了一套月苑小区的房产.房产中介公司将买卖双方都约到公司,就房产的价格,交付时间以及其他事项进行了协商.最后,买卖双方在买卖方面的主要内容达成了一致意见,并商谈到签订书面的房地产买卖合同.
　　在签约前,房产中介公司按照惯例要求谢先生向房主章某先行支付1万元的定金,以保证双方的买卖顺利进行.但是谢先生表示,没有带购1万元,但很想购买这套房产,担心房主章某又将房产另行出售,表示可以先签订合同,以规定各方的权利义务,约束各方的行为,同时表示第二天一早就可以交付该1万元定金.
　　房主章某以及房产中介公司认为定金晚交一天也无所谓,便同意了谢先生的意见,先签订<房地产买卖中介合同>,定金第二天上午9时买卖双方一起到房产中介公司进行交接1万元定金.
　　第二天一早,谢先生如约来到房产中介公司,但等到9:30都没有等到房主章某,通过电话联系也联系不上.谢先生为了不耽误办其他事,便将定金1万元交给中介公司的业务员,由业务员转交.下午谢先生突然接到房主的电话,表示不愿将房产售予谢先生,并表示歉意.后谢先生通过房产中介公司,要求房主章某双倍返还定金合计2万元.但章先生认为自己并没有收到定金,根据法律规定定金只有实际交付才能生效,所以不愿承担定金责任.
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评析:二手房交易中,当买卖双方与中介公司达成买卖意向,签订买卖合同后,买方通常都会向卖方支付一笔定金,以约束买卖双方在合同约定的时间内履行各自的义务.
　　有时定金由中介公司暂为保管,还是直接支付卖方,定金收据应由卖方签收.否则,该笔定金视同没有收到,自然也就不会对买卖双方发生任何法律效力(定金法则:如果卖方违约,则双倍返还;买方违约,则不予退还),双方的合法权益都可能得不到保护.但如果双方约定由中介公司代收的除外.
目前公司各连锁店在操作的过程中出现代收定金及不交定金而签订合同的现象比较普遍,因代收定金而导致的纠纷也偶有发生,在此我部针对这一现象特作如下提示:
　　1,买卖双方签订合同时必须是产权人本人到场方能收取定金及签订合同,如是代理人的必须有公证委托书或律师见证书方能将定金支付给卖方或卖方的代理人;
　　2,定金收条必须由收款人本人出具,并注意区分”定金”及”订金”
　　3,定金收条的写法示范:
 收 条
 今收到***(身份证号***)购买本人位于南京市***区****室房屋购房定金人民币**元整.
 收款人:****
 **年**月**日
　　4,交付定金时如不能签订合同的则需签订定金协议
　　5,如果双方约定由我司代收定金的,则需在合同中约定并由房主或代理人出具定金收条并在收条上约定清楚
　　6,严禁连锁店私自代收定金
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49、一房二卖的代价
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　　2006年3月15日,张先生与刘女士签订了房屋买卖合同,合同约定,张先生购买刘女士一套房产,房价58万元,合同约定张先生在签定合同时,支付购房定金1万元,首付款25万元在双方办理产权交易过程时支付,余款在过户后由张先生通过银行办理贷款.双方不得以任何理由违反合同约定,否则将对另一方进行赔偿.当日,张先生交纳了购房定金1万元,并多次要求刘女士履行合同.
　　2006年4月5日,刘女士通过电话告知张先生,不同意将约定的房屋卖给他.随后刘女士将该房屋卖与他人.
　　张先生看买房无望,多次向刘女士要求双倍返还定金.在协商无果的情况下,张先生将刘女士告上法庭.法院认为:张先生已按合同的约定向被告履行了交付定金的义务,刘女士拒绝履行合同,且将双方约定买卖的房屋卖与他人,是违约行为,应承担违约责任.法院判令刘女士双倍返还张先生定金.
　　分析:根据我国<<担保法>>的有关规定,给付定金的一方不履行约定的债务,无权要求返还定金;收受定金一方不履行约定的债务,应当双倍返还定金.同时,定金应当以书面形式约定,并需要实际交付才能生效.
目前连锁店在实际操作代收定金的现象较多,我部特作如下提醒:
　　1,签订合同时如三方在场,请连锁店不要代收定金,让买方直接将定金交付给产权人本人,并让产权人出具收条.
　　2,如三方不在场时,连锁店只允许代收”订金”,与买方签订”订金协议”将相关的权利义务约定清楚.
　　3,如三方在场但因故不能将定金交付给卖方而由我司代收时,请在合同中约定清楚由我司代收并让卖方出具收条约定定金具体的交付时间
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50、中介公司卖合同被判赔偿受骗房主损失
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　　某市一家房地产经纪公司在收取1500元管理费后，将20份盖有公司印章的合同文本交与他人，结果被他人用来行骗。得知真相的房主为讨损失，将该公司告上了法庭。3月12日，经该市**区人民法院调解，被告房地产经纪公司给付房主吕女士房屋租金损失费一万元，房客金女士搬出吕女士的房屋。
　　2006年9月18日，吕女士与房地产经纪公司签订了《房屋委托代理合同》，其中约定，吕女士委托该房地产经纪公司代理出租自己的一套房产，每月租金2836元。同年10月18日，该公司业务员交给吕女士两个月房租5672元。5天后，吕女士从租房客金女士得知，该房每月租金是1660元，吕女士感到非常怪异，想不通为什么中介公司赔钱出租房。
　　为此，吕女士找到该房产公司的办公地点，但一连几天，该处都是无人办公。好不容易与一个自称姓张的男士通过电话联系上，但在约定二天后见面时，不仅没有见到面，连张某的手机和办公电话都停机了。
　　后来，吕女士通过公司监督电话与该房产经纪公司总部联系后才知道，其下某连锁店员工私自将该公司的合同文本出售给其他公司。该公司负责人还表示，估计有十几家房主受骗，公司无力支付这些房款，待抓住罪犯后一并返还。
　　吕女士在与该经纪公司交涉无果后，于2007年1月30日将该公司起诉到宣武法院。
　　庭审中，因房客金女士租住该房，法庭追加其为第三人。金女士拿出了与该公司签订的房屋租赁合同，该合同约定：金女士租房期从2006年10月18日至2007年10月17日，月租金1660元，半年一付房租。金女士拿出收据，证明自己在租房当日就交付了1万元房租、500元房屋押金及108元有限电视费。
　　经过法庭调解，吕女士与房地产经纪公司及房客金女士达成了调解协议：解除吕女士与房地产经纪公司签订的《房屋委托代理合同》，房地产经纪公司在4月15日给付吕女士房屋租金损失费一万元，房客金女士于3月20日前搬出吕女士的房屋。
　　公司相关文档的管理,使用,保管工作也是公司经营中会经常遇到的的一个问题,在此我部特作如下提示:目前公司所使用的合同文本都是加盖公司公章的合同文本,合同的管理、使用、保管工作不容忽视,合同使用必需是一式三份,签订完毕后将买卖双方的合同文本交给买卖双方,如果遇到退单或者终止合同时必须签订退单审批表及终止合同协议,如果遇到合同遗失需登报挂失 以避免合同流入其他公司使用给公司造成不必要的后果.。
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51、一房二卖的代价
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案情介绍：
2006年3月3日买受人钟先生与出卖人刘先生签订《房屋买卖合同》，合同中约定，刘先生将位于北京经济技术开发区的一套私有住房以120万元卖与钟先生。合同签订当日，钟先生交付了10万元购房定金。合同签订后，由于办理商业贷款手续烦琐，双方协商一次性付款。但双方对一次的付款方式以及时间并未达成一致。后刘先生发给钟先生一份电子邮件，以双方对付款方式无法达成一致为由通知解除《房屋买卖合同》，并将上述房屋以125万元的价格另行出售与他人，也办理完了产权过户手续。钟先生因此向法院提起诉讼，要求解除双方签订的《房屋买卖合同》，并要求刘先生双倍返还购房定金20万元。
法院受理了此案，并最后做出了判决，判令解除双方签订的《房屋买卖合同》，刘先生双倍返还钟先生定金20万元。
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律师分析：
以下内容需要回复才能看到
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此案争议的焦点是：刘先生是否有单方解除合同的权利，其行为是否构成根本违约。

合同当事人一方如解除合同只能依当事人约定或依法律规定。法定解除的情形，按照《合同法》94条规定，有下列五种：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
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（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

在本案中，双方签订的《房屋买卖合同》中并未约定合同解除的条件。由于办理商业贷款手续烦琐，双方协商改为一次性付款，但如双方对变更付款方式未能达成一致的，应当依照原合同约定执行。因此双方对变更付款方式未能达成一致，并不能成为出卖人解除合同的理由，出卖人单方解除合同构成违约。

相反，在钟先生与刘先生协商付款过户的过程中，刘把房屋另行出售与他人，并办理了产权过户手续，致使刘与钟签订的《房屋买卖合同》的目的无法实现，刘先生的行为构成了根本违约，钟先生有权解除合同，并要求刘先生承担违约责任。

依照我国《合同法》第115条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因而，构成根本违约的刘先生应承担双倍返还定金的法律责任。

“约定就应当遵守”，当事人应当诚实信用的按照约定全面履行自己的义务，本案也给当今房屋买卖中的出卖人一个警示：不要因房价在涨就随意违约，否则，不仅仅要付出的道德上的代价，还要付出金钱上的代价。
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52、约定就应当遵守
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案情简介：
2005年3月10日董某与张某签订《房屋买卖合同》，由董某以85万元的价格购买张某的房屋，董某应于2005年3月25日支付首付款20万，余款以商业贷款支付，合同签订同时董某支付张某定金6万元。合同签订后，董某嫌价格偏高，便以自己不能办理贷款为借口，也未依约支付首付款，并于2005年4月10日以邮政快递的方式向张某提出因上述原因致不能履行，要求解除该合同并退还定金6万元。2005年10月，由于房价持续上涨，该争议房屋市场价已涨至90万元左右，董某再次函告张某，要求继续履行合同未获张某同意，便于2005年11月诉至法院，要求张某继续履行合同或双倍返还定金12万元。法院经审理认定，董某违约在先，该合同已解除，其诉讼请求无法律依据，遂驳回原告的诉请。
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律师分析：
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本案的焦点所在是董某是否违约以及该合同是否已经解除。依照我国《合同法》规定，违约是指不履行合同义务或履行义务不符合约定；合同的解除是指合同成立生效后，因当事人一方意思表示或双方协议，使合同权利义务归于消灭的行为，前者为单方解除，包括法定单方解除和约定单方解除，即当出现了法律规定的或当事人约定的事由时，合同一方无需他方的同意即可使合同权利义务归于消灭；后者为协议解除，即合同当事人就合同解除事宜协商一致从而解除合同。

本案中，董某违约在先，未按合同约定的期限履行其支付首付款的义务，损害了张某的期限利益，已构成违约，其于2005年4月10日提出解除合同，即以自己的行为表明将不履行合同，张某对此未表示异议，事实上等于双方就协议解除该合同已达成一致，该合同已经合法解除。至于定金问题，按照我国《担保法》规定，定金是合同的一种担保形式。合同履行后，定金收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金；其违约在先，给付的定金无权要求返还，合同已经合法解除，要求继续履行无任何法律依据。

约定就应当遵守。合同是建立在诚信基础上的一种利益平衡机制，在合同的签订与履行过程中，当事人应本着善意和诚信的原则行使自己的权利、履行自己的义务，而不能以自己的利益为导向和出发，企图任意左右合同的效力，如此是不可能得到法律的支持。
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53、房屋承租人的优先购买权
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案情：
刘某和邵某原为战友，复员后同在同一单位工作，关系非常好。2005年刘某想为年底结婚的儿子购置新房，恰好邵某想出卖自己房屋，两人遂于2005年7月1日签订了房屋买卖合同，按当时正常的市场价格，该107平米的房屋价格应在75万元左右，由于双方的特殊关系，邵某同意以65万元的价格出卖给刘某，并于2005年7月25日办理了产权过户手续，2005年8月10日，租住该房的白某得知邵某将该房以65万元的价格出卖给刘某，认为邵某的行为侵犯了自己的优先购买权，便向法院起诉请求宣告邵某与刘某的房屋买卖合同无效。法院受理后，在庭审中双方达成调解协议，由邵某补偿白某6万元调解结案。
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点评：
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本案虽以调解结案，但对于卖房人来说是一个深刻的教训——承租人的法定权利不容忽视。这里涉及到承租人的一项很重要的权利，即优先购买权，所谓承租人的优先购买权是指在出租人出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。该权利无需当事人的特别约定，直接由法律规定，目的为维护承租人对财产的稳定使用的状况，发挥财产利用的最大效能，它是承租人的一项具有物权性质的法定权利，具有对抗第三人的法律效力。
1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”。我国《合同法》第238条也规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
本案中邵某与刘某的房屋买卖合同虽已履行完毕，但由于邵某在出卖之前的合理期限内未告知承租人白某，侵害了白某的优先购买权，其依法有权请求法院宣告邵某与刘某的房屋买卖合同无效，该主张可以得到法院的支持。
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在法制社会中，对他人权利的尊重就是对自己权利的尊重，忽视或侵害他人的权利，结果往往会损害自己的权利。
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54、违法的约定无效
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案情简介：
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原告王某2007年与被告刘某签订房屋买卖合同，由原告购买刘某购买位于北京市某区的经济适用房，约定，合同签订当日原告交被告购房定金5万元整，签订合同时尚未办理购买经济适用房审批表，双方补充约定，由王某负责办理该审批手续，如果该审批表办理不下来，王某自行想办法购买此房。合同签订后，王某依约交付刘某定金5万元整。后由于王某为军人，无法办理驻京部队人员购买北京市经济适用住房审批表，王某以此为由，认为双方所签的合同无效，要求刘某退还所收定金。刘某认为该合同条款是双方自由意志的体现，约定由王某自己负责办理该购房审批表，现由于王某自己的原因不能办理应为王某违约，依照定金罚则，王某无权要求返还该定金。王某在双方无法协商一致的情况下，诉至法院要求确认合同无效，返还定金。法院受理后，经审理认为：该合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，依法支持了原告的诉请。
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律师分析：
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本案的焦点所在即原告王某是否具有签订该合同的主体资格。经济适用房是作为政府解决城市中低收入者住房问题，而由政府在与开发商签订土地出让合同时给以一定优惠或直接将土地的使用权以划拨的方式转给开发商而承建的一种具有福利性质的特殊商品，其对买受人具有特殊的条件要求，如果买受人不具备购买经济适用房的主体资格，则所签订合同因主体资格不符而致无效。本案中原告王某为军人，根据相关规定，其根本不具有购买经济适用房买受人的主体资格，依法，双方所签合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这里，“因该合同取得的财产”当然包括了刘某收受的定金，当然应予返还，而不适用定金罚则。另外根据主合同与从合同的效力关系上也可以得出该结论，实践中，定金有不同的类型，本案中的双方约定的定金，综合合同整体来看应属于违约定金，而违约定金是主合同的从合同，其效力根据来源于主合同，主合同房屋买卖合同无效，从合同定金合同也无效，无效则应予返还，故法院的判决支持原告的诉讼请求是正确的。
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这里需要提醒的是私法自治即意思自治虽然是民事活动的最高指导原则和构建其他制度的基础，但这并不是说，当事人从事民事活动可以不受任何限制的享有意志自由，自由只是相对而言的，不存在绝对意义上的自由，也即当事人的一切行为要在法律规范的框架下进行才能取得预期的法律效果。违反法律、行政法规的强制性规定而签订的合同，即使该合同体现的是当事人自由意志也因违法而无效。本案即是一个典型的例子。
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55、合同终止不得主张定金罚则

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案情：
王某与刘某于2006年10月签订房屋买卖合同，由刘某以80万元购买王某位于北京市某区的房屋，合同约定：签订合同3日内刘某支付王某定金20万元，过户之日一次性付清剩余房款。2006年10月11日刘某支付了约定的定金，2006年10月16日，刘某在网上发现合同约定买卖的标的房屋已被法院查封，当即找到王某，王某承认自己违约，由于刘某发现王某负债较多，担心自己已交定金款的安全，经与王某交涉，王某同意返还该定金，双方在合同之后又约定：“由于王某违约，所收定金20万元返还刘某，双方同意终止该合同”，当日从王某处取回该定金款。之后刘某要求王某承担定金责任，即继续支付自己20万元整。遭王某拒绝后诉至法院，法院经审理，判决驳回刘某的诉讼请求。
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律师分析：
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法院的判决是正确的。
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定金是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。根据我国发法通则和《担保法》九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应约定交付定金的期限。实际交付时间与合同约定的交付时间不一致的，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中由于王某违约，导致合同不能履行，刘某依法有权要求其双倍返还定金。但是刘某与王某又签订协议终止合同，收回全部定金，刘某之后再要求王某承担定金责任无法律依据。

另外，关于定金的数额问题需要说明的是，我国《担保法》第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《担保法解释》的121条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。在本案中定最多为16万，双方约定的定金为20万，超出部分的4万元，实际上不适用定金的相关规定。


定金制度的设立，目的是通过使违约方遭受一定的不利益，从而确保合同的履行，保障债权得以实现，对守约方而言，要求违约方支付双倍赔偿，或没收定金是其合法的权利。对权利而言，当事人可以主张，当然也可以放弃。当事人在进行民事活动、民事诉讼等行为时，在表示出相应的言词后，就要对自己的言词负责，不得为一己私利而否定先前的言词。主张业已放弃的权利是不能得到法律的支持。所以对当事人而言，在合同履行过程中对权利的行使一定要审慎。
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56、未办理产权证的房屋能否买卖
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案情：
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　　因房地产开发拆迁，开发公司在拆除了旧房后为吴某夫妻安置了一套拆迁安置房。并向吴某夫妻交付了安置房及该房的产权证明单、发票等用于办理产权证的证件。2007年8月20日，吴某夫妻与李某签订了房屋出售协议，约定由吴某夫妻将开发公司为其安置的房屋出售给李某，价格为800000元，李某预付定金100000元。协议同时约定，待吴某夫妻的房产证办好后，双方办理交割后，李某一次交清余款60000元。同日，李某向吴某交付了“定金”100000元。因后来吴某夫妻反悔，不愿履行合同，李某向法院起诉，要求吴某夫妻继续履行合同，协助其办理房屋产权过户手续。吴某夫妻则辨称，他们的房屋未办产权证即转让，双方签订的房屋买卖协议违反了有关规定，属于无效合同，应该予以解除。本案在审理过程中，有两种不同的意见。一种意见认为，我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让 ，原被告签订的房屋买卖协议违反了法律的强制性规定，属于无效合同。另一种意见认为，该房屋买卖合同是双方自愿订立的，不违反法律的规定，应是有效合同。
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律师点评：
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　　本案是一起比较典型的房屋买卖纠纷案例，在社会生活中屡见不鲜。第二种意见正确，即该房屋买卖合同是有效的合同。被告应当按照合同履行义务。理由如下：
 从我国合同法的规定看。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”这一规定改变了长期以来我国法律关于登记直接决定合同效力的规定，而认为即使没有登记，合同本身仍然有效，只是物权不能发生转移。而我国现行的法律法规没有规定房屋买卖合同在登记后才生效。
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
对《城市房地产管理法》第三十七条的理解。该条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。法律作出这样的规定是为了防止权属不清的房地产进入市场交易，扰乱市场秩序，损害当事人的合法权益。对这里的“不得转让”应理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力。如将未经登记的房地产买卖合同一律认定为无效合同，不利于保护善意一方当事人的合法权益，不利于维护交易秩序的稳定，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。对于该条中的“权属证书”的理解。这里的“权属证书”应理解为产权证书以及其他能证明当事人拥有房屋所有权的证明材料。实际生活中，这些证明材料有拆迁协议、开发公司出具的证明、开发公司开出的发票、房屋管理部门核发的房屋销售许可证等。本案中，吴某夫妻对房屋拥有产权证明单、发票，能够证明该房屋的所有权归其所有，双方对此亦没有争议。综上，本案中争议的房屋有权属证书，房屋的转让并不违反《城市房地产管理法》的规定。


57、出租人的瑕疵担保责任
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案情：
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常某2007年3月租赁方某的临近街道的门面房3间，用于开办饭馆，租赁期限为从2007年3月10至2010年3月9日，月租12000元，租金每半年支付一次，常某另外支付方某保证金3万元，如常某违约则该保证金不予退还。2007年8月开始，由于连续下过几场暴雨，房顶原有的裂缝不断加大，且有继续加大的趋势，加之自2007年8月起，周边饭馆不断开张，竞争态势日趋严峻，常某经营的饭馆出现亏损，常某主观上也不想再继续经营，便以该房存在严重危安全隐患为由提出要求退租，并要求返还该3万元保证金，遭方某拒绝后，将方某诉至法院。方某辩称，房屋裂缝是由于地基未处理好所致，但不影响使用，关于房屋裂缝在出租时就曾告知过常某，对裂缝有可能加大，常某也是知道的，其与自己签订合同，充分表明其认可该房屋的状态，常某要求退租的真正的原因是由于饭馆盈利状况不佳，而并非房屋的安全原因，要求驳回诉讼请求。诉讼中法院委托鉴定部门就此房屋进行了司法鉴定，结论该房屋系危房，不适合居住。后法院依据我国《合同法》第233条支持了回常某的诉讼请求。
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点评：　租赁合同为有偿合同，在各国法上一般都规定，对于租赁合同准用买卖合同的有关规定，租赁合同的出租人如同买卖合同的出卖人一样，对租赁物负有瑕疵担保责任。出租人的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任（也称质量瑕疵担保责任）和权利瑕疵担保责任。出租人的权利瑕疵担保是指出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能为使用收益。出租人的物的瑕疵担保是指出租人应担保所交付的租赁物能够为承租人依约正常使用收益。构成出租人的物的瑕疵担保责任的条件有两个：1.租赁物有瑕疵。租赁物有瑕疵亦即标的物的品质或者数量不符合约定的标准，或者不符合标的物的通常使用状态。租赁物无论是在交付前还是于交付后发生瑕疵的，出租人均负有瑕疵担保责任。本案中常某在合同签订之前知道该房屋存在裂缝，并不影响其于合同签订后发现房屋不适合居住时随时提出解除合同的权利，我国《合同法》第233条规定：租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。方某的告知义务的履行并不能免除其作为出租人法定的瑕疵担保责任，故法院的判决正确。
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58、房屋抵押与租赁的权利关系
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案情：
 陈某与毛某于2005年9月10日订立了一份房屋租赁合同，合同规定陈某将其临街门面房租给毛某，租期4年，每月租金3000元。合同订立后，陈某因炒股急需资金，遂以该门面房作抵押向朋友洪某借款130万元，双方于同年10月10日订立了书面合同，合同中约定：“如果甲方（陈某）两年后不能还清欠款，则将临街门面房作价转让给乙方（洪某）。”2007年11月初，陈某因炒股亏本，无力偿还欠款，遂与洪某协商订立了一份书面合同，合同中约定：双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价130万元转让给洪某以冲抵全部债务，并订于12月初办理产权登记。同年12月20日，洪某正式通知毛某，房屋产权已经作价转让，洪某自己要搬进来住，希望毛某在12月底以前搬出。毛某提出陈某将该房屋设定抵押时并未通知他，该抵押行为是无效的，况且房屋租赁合同并未到期，洪某无权解除租赁合同。双方因不能达成协议，毛某遂于2007年12月25日在法院起诉，请求确认陈某与洪某之间的抵押合同和买卖合同无效，并要求以125万元的市价优先购买该房屋。法院通过审理认定抵押合同有效， 承租人的优先购买权不能成立，遂驳回毛某的诉讼请求。
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点评：
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 陈某将其门面房租给毛某以后，仍然可以在该房屋上设定抵押权。
根据物权法的一般原理，同一物之上不得并存两个或两个以上的所有权，但可以存在两个或两个以上的物权，只要这些物权彼此之间并不发生冲突和矛盾，则数个物权的设定是有效的。从法律上看，尽管租赁权主要是债权，但也有物权的性质，在租赁权设定以后，出租人仅移转了占有、使用权，并没有移转所有权，作为所有人的出租人仍可将该房屋转让他人并获得价款，因此可以将已出租的房屋设定抵押权。设定抵押并不移转占有，不影响承租人对房屋的占有和使用，因而抵押权可以与租赁权并存。
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但是出租人将其已出租的房屋设定抵押后对抵押权来说，形成为一种负担，必将使抵押权的实现受到障碍，按照《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果债务人将该房屋变卖或拍卖，则按照“买卖不破租赁”的规则，在房屋买卖完成后，租赁关系将继续存在，而租赁关系的存在乃是在房屋所有权之上设定的负担，必然要影响到抵押物的交换价值。如果拍卖、变卖房屋所得的价款低于房屋在无租赁权时应具有的价值，则抵押权人不能充分受偿。因为租赁权确实对抵押权的实现造成了妨碍，因而抵押人将已出租的财产设定抵押时，依诚实信用原则，应对抵押权人负告知的义务。如未告知抵押权人，致使抵押权人遭受损害，抵押人应负损害赔偿责任。
 抵押人将已出租的财产设定抵押时未告知承租人，抵押合同并不因此而无效。
根据我国《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，抵押人负有书面告知的义务。然而如果抵押人未履行该义务，是否可导致抵押无效？我们认为，即使抵押人未通知承租人，也不能使抵押合同无效，因为抵押设定后并不移转占有，不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给何人，均不影响租赁关系的存在，更何况承租人还可通过主张优先购买权而维护其利益。抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，因此不能据此而影响抵押的效力。所以，本案中毛某提出因陈某将房屋抵押给洪某时未通知他，因此抵押无效的观点，不能成立。
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 本案中当事人订立的抵押合同并非为流押契约，也未侵害承租人的优先购买权。
 从表面上看，该合同有一旦陈某两年后不能还清欠款，则该房屋将要转归洪某所有的内容，但实际上该规定并非流押契约。一方面，该条规定“将该房屋作价转让给乙方（洪某）”，实际上是对抵押权的实现方式的约定。根据我国担保法第53条，抵押权的实现方式包括以抵押物折价、以拍卖抵押物所得的价款受偿，或以变卖抵押物所得的价款受偿，而抵押合同中规定将房屋作价转让，是当事人依法对以抵押物折价的方式的规定，不能将该规定视为流押契约。只要是作价转让就是等价交换，与流押契约是不同的。流押是抵押权人和抵押人在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，是直接对抵押物的所有权归属的规定，此种约定侵害抵押人的权益，故法律予以禁止。
 陈某和洪某在抵押合同中约定，如果陈某两年后不能还清欠款，则将房屋作价转让给洪某，由于作价转让实际上就是将房屋卖给洪某，而陈某转让其出租的房屋时，承租人毛某享有优先购买权，那么，抵押合同中关于作价转让的规定是否侵害了毛某的优先购买权？当事人只是规定在陈某两年后不能清偿债务时才应作价转让房屋，届时当事人即使订立了作价转让房屋的合同，在未登记过户以前，毛某仍可以主张优先购买。由此可见抵押合同关于未来作价转让房屋的合同并未侵害承租人的优先购买权。
 关于承租人行使优先购买权问题。
 承租人行使优先购买权必须与其他买受人处于同等条件。所谓同等条件，主要指的是价格条件，也就是说优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先于他人购买房屋的权利。由于陈某与洪某协商将房屋已作价130万元转让给洪某，实际上是指洪某愿以130万元的价款购买该房屋，那么，毛某如果要主张优先购买，也必须以130万元的价格购买。毛某认为，陈某与洪某高估了房屋的价格，他只能以125万元的价格购买该房屋，这显然与洪某并非处于同等条件之下，因而毛某并不符合优先购买权的条件，因此该房屋仍应以130万元价格转让给洪某。当然在房屋转让后，按照“买卖不破租赁”的原则，原租赁关系对洪某仍然有效，在原租赁期未届满以前，洪某不得以自己住用为由，而要毛某搬出。故法院判决正确。
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59、未明确约定，能否同时向违约方主张定金罚则和履行合同
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案情简介：
 2006年8月，张某与李某签订了房屋买卖合同，约定由张某将其位于北京市某区的房产（当时尚未取得产权证书）以280万的价格卖给李某，李某交付定金10万元，约定：如张某违约，则必须向李某双倍返还定金，如李某不买此房，视为违约，无权要求返还定金。张某的义务是保证向李某出售的房屋产权明晰、无抵押、无债权、债务关系。出售后发现上述问题一律由张某负责。李某的义务是支付10万元定金，在办理房屋产权过户手续同时，向张某一次性结清房款等。签订合同过程中，张某向李某提交起于2004年10月同开发商签订的商品房买卖合同以及购房的相关手续。其后李某交付定金10万元。合同签订后，张某不愿出售该房产。2007年4月，李某将张某诉至法院，要求张某交付房屋，并双倍返还定金20万元。张某的妻子王某作为第三人参加诉讼。一审法院审理后认为，虽然签订合同时未取得房屋产权证，但根据张某提供的与开发商签订的商品房买卖合同，能确定张某是该房的所有人，且此时张某已经取得房产证，故该合同合法有效，另外从该商品房买卖合同上并不能看出该房是属于夫妻共同财产，不能要求李某为买房而去核查张某的婚姻状况，因此，对于张某及其妻子王某主张的未经共有权人同意，合同应属无效的意见不予采信。遂判决支持李某的诉讼请求，即张某应按合同履行自己的义务，同时双倍返还李某定金20万元。一审判决后张某不服，提起上诉，认为该合同中约定的定金是解约定金而非违约定金，二审法院经审理认定，该约定系对各方履行合同中违约行为的约定，而非以丧失定金为代价对解除合同的补偿。故，上述关于定金的约定系违约定金的性质而非解约定金，上诉人定金系解约定金的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求，于法无据。遂于2007年10月判决驳回上诉，维持原判。其后张某请求北京市高级人民检察院向北京市高级人民法院提起抗诉，2008年3月二审法院另行组成合议庭对该案进行了审理，最终判决张某履行合同，即交付房屋，办理产权转移登记，撤销了要张某双倍返还20万定金的判决。判决后双方表示服判，合同顺利履行。
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律师点评：
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 该案对履行交付房屋的判决，张某实际上并无异议，但一审、二审法院均判决张某在履行合同的同时，还需双倍返还定金20万元，这是明显适用法律错误。
 我国《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。我国《合同法》第115条也作了相同的规定。从上述法律规定可以得出：（1）定金的功能在于对债务的担保；（2）定金罚则的适用条件是“不履行”，即合同目的不能实现，（3）主债务履行后，定金应当抵作价款或者收回。定金的担保功能，决定了定金的存在价值是保障债权得到实现，定金罚则的适用条件是债权得不到实现，其适用的目的是保障债权人获得合同利益，而不是获得超出主合同约定的额外利益。
 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”该司法解释同样强调了定金罚则的适用条件是合同目的不能实现。本案中合同条款对张某适用的情形约定为“张某违约”，虽未指明是根本违约还是一般违约行为，但该条款下半部分对李某适用定金罚则的情形约定为“李某不购买上述房屋”，即明确约定为根本违约行为。根据合同权利义务对等原则，对张某适用定金罚则的情形也应该是根本违约。因此，本案中定金条款的约定不属于上述司法解释中“当事人另有约定”的情形，而恰恰与《担保法》、《合同法》中规定的定金条款一致。
 在设有定金的情况下，债权人享有主债权和定金担保权，在债务人有根本违约情况时，债权人可以选择要求债务人继续履行主债务，或要求行使定金担保权。但如果选择要求继续履行主债务，而最终债务得到履行，则合同的履行情况由“不履行”变为“履行”，定金罚则的适用条件已不具备，不可以再要求适用定金罚则。如果选择要求适用定金罚则，那么就相当于债权人接受了合同目的不能实现的事实，放弃了要求债务继续履行债务的权利，免除了债务人继续履行的责任。因此，继续履行的结果，与定金罚则的适用条件互相冲突；适用定金罚则的结果，与继续履行的权利要求相互冲突。
 本案中，李某同时提出继续履行回头和适用定金罚则两种权利要求，法院应在解释后根据当事人的选择作出判决，两者不可并用，原一审、二审法院对李某的两种权利要求都予以支持，属于严重适用法律错误。该判决还使得李某获得了超出合同约定的额外利益，显失公平。故，再审法院的判决正确。
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60、购买农村宅基地房屋是否有效
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案情：
 2005年10月村民康某与城镇居民张某签订了一份房屋买卖合同。合同约定康某因投资服装生产以18万的价格将自有的一套房屋及院落卖给朋友张某，签约当日，张某一次性支付房屋价款，康某则将房契及房屋交给了张某，同时村委会代表即该村主任也在上面签字认可，表示同意康某出售该房。2007年底，康某遭遇车祸死亡，康某的服装生产销售由此陷入困顿，经济状日渐拮据的康某家人不愿继续待在城市，由于回农村又无房居住，于是向张某提出原房屋买卖合同应为无效合同，现愿将原来的购房款还给张某，张某将房屋归还，在遭张某拒绝后诉至法院，法院经审理后认为该合同无效，房屋应归还康某家人，购房款退还给张某，判决后张某表示服从判决，未上诉。
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律师点评：
 对于城镇居民购买农村宅基地的行为法院原则上都会被认定为无效，但对此我国法律并未明确规定。
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《土地管理法》只是在第62条规定，农村村民一户拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法44条规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
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 该条款只是说村民出卖、出租后，再申请宅基地的，后果只有一个，即不再予以批准，关于是否可以出卖给城镇居民并未作规定。
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 2007年10月1起施行的《物权法》也未就宅基地使用权的转让问题作出规定，该法第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。宅基地使用权作为物权的一种被规定在用益物权编中，而作为用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。可以看出，与完全物权即所有权相比，没有或者说是没有完整、独立的处分权。实际上宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，具有特定身份的人才能享有此种权利，不具有该种身份的人无权享有该权利。物权法之所以没有对宅基地使用权转让作明确的规定，是考虑到该问题比较复杂，也争议较大，不宜在物权法中规定。
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 关于该问题，中共中央、国务院通过有关文件，多次强调农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。同时禁止城镇居民在农村购置宅基地。但未形成相应的法律、法规。实际上法院认定合同无效是按照政策的规定来决定的。
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 可以看出，对于城镇居民购买农村宅基地的行为，虽然没有法律的明确规定，但依照民法的适用原则：“法律没有规定的，应当遵守国家政策”来看是潜藏着极大的风险的。
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61、房价上涨拒绝履约，法院判决赔偿损失。
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案情简介：
 2007年6月5日，周先生与被告张女士签订了一份《北京市房屋买卖合同》，合同约定周先生向张女士购买一套位于北京市某区的商品房，面积为158平米。合同签订当天，周先生向张女士支付了5万元的定金；十天后，周先生再次向张女士支付了25万元的定金。
 支付30万元的定金后，周先生要求张女士交付该商品房，但此时由于房屋价格迅速上涨，张女士不想再出售该房，便以中介公司存在欺诈，以及她尚未取得房产证因而其签订的房屋买卖合同无效等理由，拒绝履行合同。为此，周先生于2007年12月20日将张女士诉至法院，要求张女士继续履行合同，由张女士按照约定将交付房屋，并配合其办理相关产权变更手续。如果合同无法履行，则要求张女士双倍返还定金60万元，并赔偿130万元。
 法院审理后，判决张女士返还定金60万，并赔偿损失42万。
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律师点评：
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 根据《中华人民共和国合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原告周先生和被告张女士就买卖房屋达成的协议是合法有效的。双方签订房屋买卖合同后，原告周先生依约交付了定金，而被告不履行合同义务导致合同目的不能实现，应该承担违约责任。
 另，根据《合同法》第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案中，双方签订房屋买卖合同后房屋价格明显上涨，房屋现价值与原买卖合同价款之差额，应为周先生享有的合同履行后可以获得的利益。现因被告张女士的违约行为导致合同不能继续履行，故该可得利益应予赔偿。依据北京市价格认证中心提供的涉案房屋市场价格，依此法官作出上述判决是完全正确的。
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62、违反《看房确认书》应否承担责任
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案情简介：
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2007年8月，王某为购买房屋，由某中介公司提供居间服务，带王某看房，最终王某看中其中一套90平米的小户型房，房价为85万，王某对该房的户型结构，朝向、价款均表示满意，并与中介公司签订了《看房确认书》，承诺不和业主或第三方私下交易，否则按照总价款的2.5%支付中介公司违约金。看房后，王某觉得通过中介公司完成交易，需支付一笔“不菲”的费用，遂通过其他渠道与业主取得联系，最终完成交易。中介公司在要求王某支付违约金为未果的情况下，将王某诉至法院。王某辩称：双方只是签订了《看房确认书》，尚未签订正式的房屋买卖合同，故该《看房确认书》只是预约性质的合同，不具有法律效力，据此要求自己承担责任没有道理。法院经审理认为，该《看房确认书》是双方真实的意思表示，王某应予遵守，后判决王某支付中介公司违约金。
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律师点评：
王某与某中介公司所签订的《看房确认书》是双方在平等、自愿的基础上签订的，反映了当事人真实的意思表示，该确认书中约定了房屋的价款，签订买卖合同的日期，违约责任等，上述约定并不违反法律的强制性规定，故为有效合同。当事人违反依法成立的有效合同，必须承担相应的法律后果。具体在本案中，王某违反该确认书的约定，与业主私下成交，则须承担支付中介公司房屋总价款2.5%违约金之责任。
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63、未按约履行付款义务，定金不予返还

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案情：
　　2007年8月初肖某通过北京某房产中介公司提供服务，看好一套位于某小区196平米的房屋，商定房款为240万，（75%的房款以贷款方式支付，余款以现金方式支付）另需支付中介公司的佣金为5万元。2007年8月10日中介公司电话通知肖某12日到公司交付商定的定金，肖某认为如果能说服业主杨某和自己私下交易，那么自己即可省下这笔不菲的中介费用。后联系到业主杨某，杨某对此存有顾虑，在肖某愿加价1万并承诺过户当日给付全部房款的情况下与肖某签订了房屋买卖合同。次日肖某向杨某交付定金10万元。待约定的过户日期到来，肖某却由于未能筹到全部房款，合同并未如期履行。后经杨某发函催告，肖某要求给予一定的宽限期。期满仍未能履行，其后肖某又要求以按揭贷款方式支付，杨某不肯，并以毁约为由，将其定金全部没收。
　　肖某将杨某诉至法院，称自己已就该房与杨某签订过买卖合同，在该房已经出售的情况下又与自己签订合同，固，该合同无效，杨某应返还定金。
　　法院经审理认为，当事人就同一房屋先后签订的两份买卖合同是有效的，后合同并不因为先合同的存在而无效，履行那份合同取决于杨某的态度，固肖某所称后合同不成立一说法院不予支持；根据肖某和杨某之间的约定，付款方式为一次性支付，过户当日即要交付全部的购房款，肖某经合理催告后在宽限期内仍然不能履行，肖某已经构成违约，依法定金不予返还。
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律师点评：
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　　假若肖某当时没有绕开中介，可以肯定的说绝对不会发生这种事情。中介公司不但能协助买卖双方办理一切过户、按揭事宜，还可控制风险，尽可能地维护两方面的利益。本案的肖某因一时不能筹措该笔房款，完全可以通过中介帮助其办理银行按揭，而没有中介的参与，买卖双方实际上是很难办理银行按揭手续的，即买方不可能愿意以原业主的名字办理房屋抵押，以至买到的房子还在原业主名下；杨某也不会愿意先将房产过户，以至房款没收到，房屋已经转让了。但若有中介参与，则所有事情迎刃而解。由于中介公司与银行有着良好的合作关系，签有协议，可以按照以下程序：买方先交部分首期款后，中介公司拿委托书到银行申请按揭，银行承诺可按揭后再到国土局办理过户手续，然后以新的房产证抵押贷款（贷款额为房价的剩余部分），所贷钱款交杨某。这样，风险得到控制，双方利益均可保障。
　　本案的肖某为省中介费用，与业主私下成交，未能按约筹措到该笔房款，又因缺少中介的参与，不能办理按揭贷款手续，导致最终承担了高额的违约金责任。在市场经济条件下，只有充分规范自己的行为，才能在最大程度上保障自己的合法权益，而任何投机、钻营行为往往是“聪明反被聪明误”，会得不偿失。肖某的事例正是说明了这一点。
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64、从两则案例谈《合同法》中的若干规定

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　　案例1：原告甲1、甲2、甲3、甲4、甲5与被告乙分别系姐弟、兄妹关系，2001年，上述原、被告父母先后去世，给其子女6人留有某区正房5间，西厢房3间。2002年12月，被告乙在5原告不知情的情况下与被告丙订立买卖房屋协议，将其父母遗留房屋卖给被告丙。5原告认为被告乙的卖房行为擅自处分了其他共有人的财产，故于2003年2月诉至法院，要求撤销二被告之间的房屋买卖协议。经审理，法院认为，原告与被告乙在其父母去世后，均作为其父母的第一顺序继承人对房屋享有共有，被告乙擅自处分他人财产的行为无效，因此作出了撤销二被告买卖协议的判决。
　　案例2：原告甲1与甲2系兄弟关系，1994年二原告之父去世。2002年5月，二人经其母同意后将父母所有的正房三间以5000元的价格卖给被告乙，乙在得到房屋后，对房屋进行了一定的维修。后，二原告反悔，以双方私自买卖房屋的行为违反了国家法律规定为由，于2003年4月诉至法院，要求撤销原、被告之间的买卖协议。另查明，二原告另有姐妹3人，其父去世后，作为第一顺序继承人的二原告之母、二原告及其姐妹3人一直未对遗产进行分割、继承，房屋尚处于共有状态。经审理，法院认为，二原告与被告所订立的协议并没有违反法律、行政法规的强制性规定，尽管由于协议的标的在其他共有人没有对协议予以追认前，协议的效力尚处于待定状态，但主张协议无效的权利应归属于其他财产共有人，法院在权利人未作出意思表示前，不应主动援引法律规定作出协议无效的判决。此外，由于原、被告所订立的协议也不属于可撤销的法定事由，故判决驳回了二原告的诉讼请求。
　　上面所举二则案例在案情上是相同的，都涉及到无权处分他人财产的人与他人订立合同的效力问题，也都涉及到可撤销合同的问题，但法院的判决结果却截然相反，笔者想就两案所涉及到法律上的相关知识作简要的说明。
　　一、如何理解最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（以下简称意见）第89条与《合同法》第51条的规定。《意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”就字面而言，该条款包含众所周知的三层含义：其一，部分共有人擅自处分其他共有人财产份额的，法院在处理时原则上应认定处分人的处分行为无效，处分结果是将财产恢复到原始状态；其二，该处分行为不是绝对无效，当第三人对财产是善意且有偿取得时，处分行为所产生的结果是被法律认可的。其三，其他共有人因处分行为造成的损失由擅自处分人承担赔偿责任。事实上，该条款在第二层含义里还内涵了一层意思：第三人善意取得的财产仅限于动产，如果共有财产是不动产则不适用该行为有效的情形。而这一内涵是很容易被我们的法官忽视的。如案例1，被告丙作为房屋的购买人并不知道被告乙的擅自处分行为，而且也支付了房屋折价款，是善意取得，但法院仍然不能确认二被告之间的买卖行为，就是因为所处分的财产是不动产—房屋。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于法律对于权利人追认和擅自处分人取得处分权的时间没有作出限制，因此容易导致审判实践出现歧义，有人提出 ，既然只有经过事后追认或者取得处分权，处分合同才能有效，那么，是否可以将该条款反着用？即‘只要该合同没有经过追认或者取得处分权，合同就当然无效’？这种提法当然解决了法律对于追认和取得处分权期限的问题，但笔者并不同意这种观点，因为，法无明文规定不为法，我国《合同法》既然只规定5种合同无效的情形，目的就在于更多的体现民商法作为私法所要强调的‘合意’理念，在没有损害国家、集体、社会公共利益或者恶意串通损害第三人利益的情况下，国家在原则上并不干预合同的效力，这种私法理念较比传统的民法理论更显合理和进步，但如果我们在实践中将本以宽泛的民法理念套上枷锁，那就曲解了立法者的本意。当然，这并不是说，为了保护合同的履行而无视于第三者的利益，因而合同法尽管没有将擅自处分他人财产订立的合同规定为法定无效合同，但却在该法第51条将其规定为效力待定合同，将决定合同效力的权利交予权利人，如果不知情的权利人以其财产的处分权受到侵害起诉该待定合同无效，法院将予以支持。事实上，尽管《合同法》第51条和《意见》第89条都是对无权处分他人财产的规定，但前者强碉无权处分行为的违法性，其性质侧重于无效，其目的在于恢复对受害人的法律救济，其大多情况也以受害人作为主张权利的主体，主张侵害行为无效，如案例1；后者强调无权处分行为的补正性，其性质也较为温和，其目的在于扩展无权处分人与第三人合同效力的范围。
　　二、撤销、可撤销合同与撤销权的概念。
　　（1）撤销是一种行为，从词性上讲是动词。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人”，因此，撤销的行为发生在合同成立前，撤销人仅局限为要约人，其撤销的内容也仅局限于自己的意思表示，笔者将此更通俗的理解为要约人的‘反悔’。
　　（2）在合同成立后，撤销人的范围就扩大为合同的任何一个受损方；撤销的内容也不再是要约人单方的意思表示，而是代表了双方意思的合同，因而其撤销条件也就十分苛刻，只有在订立合同时出现了‘显失公平；重大误解；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同’受损方才可以撤销，这就是可撤销的合同。
　　（3）撤销权是一种权利，其词性是名词。《合同法》第55条规定了撤销权消灭的情形，在此，笔者不再累序。应该说，该条款是对可撤销合同条款的补充，因此，只有存在可撤销的合同，才会有撤销权。需要指出的是，享有撤销权的人仅为合同的当事人，第三人并不具有此项权利。如案例2，二原告作为合同的一方，成为要求撤销权的主体是正确的，但其撤销的理由却不成立；而案例1，尽管5原告赢得了官司,但他们并不是协议的当事人，因而不能作为撤销权的主体，原告赢得官司的依据不是《合同法》第52条的规定，而是《意见》第89条及《合同法》第51条的规定。因此，对于案例1，尽管法院在论理部分是充分的，但其在案件案由和适用法律条款上，则显见不当，笔者以为应当将案由改变为‘其他买卖合同纠纷’，而在判决主文中，也应当直接判决合同无效，而不是撤销合同。
　　以上是笔者对照案例对合同法中所涉及的相关规定所作的肤浅认识，不妥之处还望同仁指正。

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