辽宁大学法学院·沙迪
摘 要
本文通过对合同“统一论”和“分离论”的分析，阐述了合同成立及生效的联系与区别。前者是当事人意思自治范畴，属事实判断，后者是法律对已成立的合同的评价，为价值判断。只有成立的合同，才能生效。区分两者体现了契约自由原则与国家法律干预相结合的现代合同法精神。在合同的生效要件中，还应注意区分合同生效应进行的登记和合同履行中实现权利转移所进行的登记。所谓合同的效力是依法成立的合同对当事人产生的法律效力。对合同生效要件满足程度的不同，有不同的效力类型。同时，合同的拘束力和合同法律约束力及合同的法律效力是三个不应混淆的概念，其在存在阶段和内容范围上均有较大差异。此外，本文还从合同成立，生效与效力发生的不同阶段产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进一步探讨对其责任进行规制的问题。在合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，可以缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至两者并存。
[关键词] 合同成立，合同生效，合同效力，合同拘束力，法律约束力， 法律效力
引言
《合同法》颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之一。长期依合同“统一论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的认定，不仅造成社会财富的浪费，而且在很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。《合同法》颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而产生的法律责任形态形成统一认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这一系列理论问题重新予以反思和探讨。
一、合同成立与生效的“统一论”和“分离论”
所谓“统一论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的就是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”[1].认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立与否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示一致外，还应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。不过，在德国或法国继受罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。一旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立与生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲勃兴意思主义在民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。[2] 故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立与否，主要看缔约人之间就某一事项或行为是否达成协议或意思表示一致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导致无效、可撤消、效力待定。
通过两种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。但是由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由与国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立与生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“有没有某一合同的现实存在”。在回答此问题时，并不溶入回答人的主观判断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”。在回答这一问题时，必须溶入相应的主观判断和价值判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。
二、合同的成立
合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。
（一）合同的一般成立要件
关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常存在以下几种观点： 第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。[3] 第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。[4] 第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件应为当事人意思表示一致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示， 意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上当事人，否则，何来一致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示一致的应有之意，再将其列入合同的一般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是一个过程，这一过程自然应遵循要约和承诺的阶段。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这两个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的一般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成一致。
（二）合同的特别成立要件
以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，如果当事人一致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同还可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《建议稿》）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为在承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国《合同法》对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，《合同法》作了一些强制性规定。是否合理，则应具体分析。
1、签订确认书的合同
《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存在不同的观点：有学者认为确认书是合同的特别成立要件，并非承诺的组成部分，在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分，在作出确认书之前，合同并没有承诺。[5] 笔者赞同后者观点。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而在其签订确认书以前，双方达成的不过是一个初步意向，并无真正拘束力。可见，在采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，并非合同的特别成立要件。
2、采用书面形式订立的合同
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条指出在没有已履行的行为或当事人约定的情况下，法律规定的书面形式就成为合同的特别成立要件。《合同法》分则中，对许多合同也都有书面形式的要求。笔者认为立法者把当事人是否采书面形式作为影响合同成立的因素是不恰当的。问题的关键在于，法律作此规定的立法目的是什么？明晰此目的，对这个问题应当怎样认识也就清楚了。书面合同较之口头合同的优点在于书面合同有文字记载，便于国家审查管理的需要。而且在当事人对合同是否成立及其相关内容发生争议时，便于举证证明使其作为一种书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。然而过分注重此点实乃本末倒置，无论工商行政机关或法院本质上都是执行服务功能的，本应服务于经济，何能只为服务之便利，仅因不具书面形式，而否定大量本应成立的合同，进而牺牲经济效益。况且合同的成立是当事人意思自治范畴，法律过分介入实有不该。故法定书面形式不应成为合同成立的特别要件，对合同成立与否不产生实体法上的作用，但非谓不发生任何作用，在诉讼法上，它具有证据作用，即影响当事人间证明责任的分配及其应采用的证明方式。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全可以成立并履行的，这已是不言自明的。在出现纠纷时，书面形式可以成为证据法上证明合同是否存在及其内容的证据，在不具备书面形式时，则以履行合同之事实作为证据。
3、采合同书形式并需签字或盖章的合同
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。事实上此种合同与前文所述之书面形式并无本质上的区别，其仍仅具有证据法上的作用。《建议稿》第857条对其进行了改进：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但如果合同已经开始履行，或者能证明合同书仅具有为证据目的使用等非形式要件意思的除外。”其虽仍将合同书的签字或盖章作为实体上合同成立的特别要件，但已对其证据效力予以规定。然合同书中是否签字或盖章是当事人契约自由原则应有之意。法律不应强迫此种行为与实体法上的合同成立的必然联系。之所以产生此种条款，在于起草者既想承认其证据法上的作用，又不愿放弃原有《合同法》的错误规定，故形成了此种令人费解的条款，这种温情主义立法的代价有时是难以估计的。
三、合同生效
所谓合同生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。一种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是一种是非判断，是法律判断，而合同的成立本身是一种事实判断，按照第一种观点岂不混淆了两种判断，所以“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同已经成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”与“成立的合同”连在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有这样理解才能明晰为何《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” “依法成立的合同，受法律保护。”
（一）合同的一般生效要件
合同的生效要件是法律评价当事人合意的标准，故应不同于合同的成立要件。结合《民法通则》第55条及《建议稿》第112条，笔者认为合同的一般生效要件应包括以下内容：
①行为人具有相应的民事行为能力。行为人包括自然人和法人。由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，以产生一定之法律效果为目的，故行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立表达自己意思的能力。
②意思表示真实。即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是当事人之间的合意，这种合意是否产生法律效力，取决于意思表示是否真实。
③合同的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。并区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能一般不影响国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。如果合同生效，即便标的不能也可在履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的《德国民法典》就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。
④不违反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。将行政法规纳入其中既是对《民法通则》的改进，也是与《合同法》的衔接。同时规定民法的公序良俗原则，一方面可弥补法律对社会生活调整出现的漏洞和脱节之不足，另一方面也有利于醇化社会道德，整肃社会风气，规制经济公序。
（二）合同的特别生效要件
诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（一般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特别生效要件）。”[6] 故通常的合同具备一般生效要件时从成立时起生效，然有些特殊的合同（当事人约定或法律规定）在满足其特别生效要件时方得生效。
1、附停止条件及附始期的合同《合同法》第45条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”此为对附停止条件合同的规定。第46条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。” 此为附始期合同的规定。此种合同在其成立时通常已具备了合同的一般生效要件，但因其条件未成就，期限未届至，故未生效。于是其条件的成就、期限的届至，就成了其特别生效要件。
2、需经批准，登记的合同《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”即将批准、登记作为合同的特别生效要件。对于此种性质的合同应作具体分析。
将批准作为合同的特别生效要件，容易为人理解。它是政府针对具体的合同所进行的一种管理措施，是对某种已成立的合同能否生效作出的判断，也可以说是政府对民事行为的干预。随着我国市场经济的发展，尤其是适应中国加入WTO的需要，政府对经济活动的审批权限将要逐渐缩小，但必要的批准仍存在。
在合同特别生效要件中，一个更值得探讨的问题是合同生效应进行的登记与物权变动所履行的登记手续是否均为合同的特别生效要件？长期以来，在我国的立法及司法实践中曾把两者均视为合同的特别生效要件，从而把未履行物权变动登记手续的合同也视为无效合同。如《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条是将设定抵押权的登记作为合同的特别生效要件。又如《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记。”然此种登记性质为何，让人费解。根据最高法院作出的《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》等一系列司法解释来看，其均将此种不动产登记作为合同的生效要件。《合同法》也笼统地将登记作为合同的特别生效要件。最终最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第9条有了进一步的规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该解释隐含之意为应将登记进行区分。我们也认为登记应分两种：一种是对合同本身的登记，简称合同登记，是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案。[7] 故此种登记应属合同的特别生效要件。另一种是物权变动登记，它是在合同履行过程中为发生物权变动而发生的登记，故此种登记是物权变动的要件，而非合同生效要件。那么此种物权变动登记是否具有理论依据，从大陆法系物权变动模式分析：
①绝对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生。该立法例由于使物权变动公示性特征丧失殆尽，今日已没有国家采用之。
②相对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生，但非经登记，交付不得对抗善意第三人。以法，日立法例为代表。
③物权形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需物权合意及登记或交付（物权行为）。以德国立法例为代表。
④债权形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需完成登记或交付等法定形式方才发生。以奥地利立法例为代表。[8]
由以上立法例可以清楚的看到，在以发生物权变动为目的的合同中，无论哪种模式均未将登记作为债权合同的生效要件。物权变动登记虽对物权权利效力产生影响，但不涉及债权合同本身的效力，相反合同有效恰恰是引起物权变动登记的前提。因此，凡原因行为引起物权变动的，此种登记应与原因行为效力无关，故此种登记是物权变动要件而非合同生效要件。
为摆脱我国立法长期对登记引发合同生效问题的错误规定，在此次《建议稿》中也作出了修订：
第227条[物权变动与其原因行为的区分原则]“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”
第226条[物权公示原则]“依法律行为设定、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设定、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的不得对抗第三人。”
“依法律行为设定、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”
第234条[取得]“设定，移转不动产物权，受让人自登记时取得指定物权。”
第520条[抵押合同]“……抵押合同自成立之日生效，但法律另有规定或者当事人另有约定除外。”
第522条[抵押登记]“抵押权自抵押登记之日设定，以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日设定，但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”
可见《建议稿》统一了物权变动的形式主义（公示）原则，特别是明确禁止以物权变动的瑕疵影响合同的生效，具有巨大的理论意义。对于涂除我国现行立法及司法解释的错误规定具有重要实践价值。
综上，合同的生效要件既有一般生效要件又有特别生效要件。后者还包括两类，一种是附停止条件合同中条件的发生，附始期的合同期限的届至。另一种是合同的批准及合同登记，而物权变动的登记则不属合同的特别生效要件。对符合一般生效要件的合同从成立时起生效，对有特别生效要件要求的合同，至其特别要件满足时生效。
（三）区分合同成立及生效的重大实意义
①有利于促进契约自由原则和国家干预相结合，将合同成立让诸于当事人意思自由，成为合同订立的事实要素，而将合同生效留给法律评判，成为合同订立的价值要素，既弘扬了私法自治原则，又起到了对交易的适当干预。
②区分合同成立和生效，对正确区分合同的不成立和无效具有重要意义。长期以来，在我国的司法实践中，由于未区分合同的不成立和无效概念，从而将大量不成立合同作为无效合同对待。宣告合同无效的案例比比皆是，判决合同不成立的案例却凤毛麟角。结果消灭了大量本来不应该被消灭的的交易。故对合同成立和生效的区分，有利于正确解决合同纠纷和贯彻鼓励交易原则。
③使裁判者和当事人进一步明确了合同不成立和无效的法律后果。对合同的不成立，涉及的是当事人是否达成合意，对有过失的一方可能承担缔约过失责任。合同无效涉及的是违法问题，不仅产生民事责任，而且可能引起行政责任，甚至刑事责任。
四、合同的效力
所谓“合同的效力”是指依法成立的合同在当事人之间产生的可以强制执行的法律上之力，是因合同所生的权利义务关系及相应法律责任。通过对合同成立及生效要件的满足，这种权利义务产生的效力就毫无疑问是得到法律承认和支持，并与国家强制力为后盾。因为权利本身就是一个法律范畴，“权利为主观化的法律，法律为客观化的权利。”[9] 故合同的效力必定是法律上之力，而非道德上之力，系为法律效力。有鉴于此，法国民法典第1134条规定：“依法订立的契约，对于当事人具有相当于法律的效力。”该条宣告了法国民法典对合同自由原则的确立，对合同神圣的信仰。它把个人缔结的合同的效力提升到“相当于法律的效力”的高度，将合同的效力推向了巅峰。合同在其当事人之间取得了相当于法律的尊严的同时，也在当事人之外的世人面前树起了合同神圣不可侵犯的庄严形象。这种精神和产生的效果，对我国市场经济的发展是必需又是欠缺的。现实中，“重合同，守信用”的观念在极力提倡中又不断遭受来自各方的蹂躏，违约者不以违约为耻，受害者也似乎忘却法律的追究。故将合同的效力视为合同的法律效力，对树立契约神圣，弘扬诚信原则，发展市场经济具有重要意义。
（一）合同生效与合同的效力
国家对已成立的合同进行法律评价，以确定其是否发生法律效力，然此种评价的依据就是看当事人达成的合意是否符合合同的生效要件。法律只肯承认符合法定生效要件的合同的效力，并对合同订立中的弱者予以保护，受害者予以救济，违约者进行制裁，体现了国家意志对当事人合意的干预和渗透，从而使发生效力的合同符合法律所要保护的利益及其追求的价值，促进社会经济的健康有序发展。
对已成立的合同，根据其生效要件满足程度的不同，将合同的效力分成以下类型：①合同有效。如果已成立的合同完全满足合同的生效要件，即合同在生效时起就在当事人之间产生合同的效力。②合同无效。如果已成立的合同欠缺根本性生效要件，则合同自始不发生法律效力为无效合同。通常此种合同的认定只能基于法律的明确规定。③合同的可变更和可撤销。此类合同并不完全符合合同的生效要件，通常表现为意思表示瑕疵。而意思表示是否真实自由，局外人通常无法判断，纵其所知，然表意人从自身利益考虑，不愿请求撤销合同，按照意思自治与合同自由原则，法律也不必加以干预。故在其撤销前，推定其符合生效要件，成为有效合同。在其撤销后，意思表示瑕疵明确，即在合同成立时就不具备合同生效要件，故自始无效。④合同的效力待定。此类合同能否满足其生效要件，能否生效，尚未确定，故其效力处于悬而未决状态。由此可见，完全满足合同生效要件的合同即为有效合同。正基于此，通常也将合同的生效要件称为合同的有效要件。然并未完全满足生效要件，又根据其满足程度的不同进而形成了无效、可撤销和效力待定的合同。需明确的是，就这四种类型而言，从严格意义上讲，我们通常所称合同的效力仅仅是指依法成立的合同的效力，即有效合同的效力。而无效合同及可撤销合同，虽也会在当事人之间产生一定权利义务关系，然此并非合同效力，而是法律直接规定，严格意义上并不是“合同效力”。故《建议稿》在“合同效力”一章已取消此种分类的规定，而在法律行为及代理中予以解决。
（二）合同拘束力与合同效力
长期以来，学界对合同拘束力与合同效力存在不正确的认识。有认为合同拘束力就是合同效力；还有学者将合同效力范围扩大，认为其既包括合同成立的效力，也包括合同生效的效力，并将合同拘束力作为合同成立的效力纳入合同效力之中。从而导致理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为合同拘束力是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。诚如王泽鉴先生所言：“契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力，系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与‘契约拘束力’应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。例‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言，故契约效力的发生，以契约有效成立为前提，契约通常于其成立时，即具拘束力。”[10] 由此可见，合同拘束力和合同效力在其内容范围和存在阶段均有较大差异。合同拘束力所拘束者是当事人非经合意或法定事由，不得任意变更和解除合同，此乃合同成立时当有之意。否则，合同就成了儿戏或与“君子协议”无别。而合同效力在合同生效后始克发生，在内容上不仅包括此种拘束力，而且还具有合同中权利义务的产生及履行力和对第三人的效力。于通常情况，合同成立与生效同时发生，故两者在发生时间上并无差异；然于合同非具特别生效要件，不得生效者，合同的拘束力和合同效力就有明显区别了。正如先生所言：“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”[11]
应进一步明确的是“一般契约之效力”是否存在？此为台湾司法界已存在40年之理论，目前已呈逐渐废止之势。而我国学者于有意无意之间所主张者不乏其人。该理论认为契约具备成立要件者，当事人自应受此契约之拘束，负有履行该契约特别生效要件之义务，而使该契约发生效力。通过上文合同拘束力与合同效力的分析可知，此项理论尚属虚构，难以赞同。其误解了合同拘束力之意。按当事人因合同成立而应受其拘束者，系指合同一旦成立，当事人不得任意反悔而言。此乃基于契约神圣之伦理原则，绝不是用来拘束当事人，强行使其完成特别生效要件。同时，它也是对合同效力的违背。合同效力发生在合同生效之后（即具备一般生效要件及特别生效要件之后），始焉发生，何来在合同生效前的“一般契约之效力”。合同的生效要件，系为维护当事人利益及社会公益而设，具有特别立法目的，故不能认为契约具备成立要件而成立时，一方当事人即因此取得向他方当事人请求履行特别生效要件之“权利”。[12]
（三）合同拘束力与合同法律约束力
有学者认为，合同从成立时起就具有法律约束力，而生效后具有法律效力。此实为合同的拘束力与合同的法律约束力的混淆。所谓合同法律约束力是依法成立的合同对当事人的强制力，当事人如违反合同的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。它是已成立的合同，符合生效要件后所具有的约束力，是法律对其进行价值评价后的认可，故称为法律约束力。它与合同拘束力在发生阶段和内容范围上也均有不同。合同拘束力以合同成立为前提，合同法律约束力以合同生效为前提，其内容涵盖合同拘束力的内容，而且当事人还要履行生效合同中所规定的义务，不得违反合同义务。如《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”此为对合同法律约束力的完整规定。可见合同拘束力与合同法律约束力是不同的。
（四）合同的法律约束力与合同的效力
合同的法律约束力与合同的效力或称合同的法律效力，两者既有联系又有区别，不应混淆。它们都以合同生效为前提，但内容并不相同。合同的法律约束力包括：当事人不得擅自变更、解除合同；当事人负有适当履行合同的义务；违约方依法承担违约责任以及根据一方义务，另一方所享有的相应的权利；此外法律规定合同生效后的某些附随义务也属于此。而合同的法律效力则不仅包括法律约束力的全部内容，还具有对第三人的效力。近现代各国的立法及判例，对合同的相对性原则已有突破，对传统合同效力加以扩张，我们称之为合同效力范围的扩张。在一般情况下，表现为任何第三人不得侵害合同债权，在合同债权人行使撤销权或代位权时涉及的第三人，在涉它合同中可有向第三人履行或有第三人代为履行的效力。[13] 由此可见，合同的法律效力是一个上位概念，合同法律约束力是一个下位概念，是合同效力的部分属性。将合同效力仅仅归结为法律约束力是不正确的。故依法成立的合同所具有的不仅仅是法律约束力，而应是相当于法律的效力。《建议稿》对此也作出了修改，虽仍延用法律约束力概念，但也增加了对第三人效力的规定，进而从事实上构成了合同法律效力的全部内容。如：
第840条[合同效力]
“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，非依当事人协商同意或者法律许可的原因，不得变更或解除。”
“依法成立的合同，仅在法律有特别规定的情形对第三人产生效力。”
五 合同的成立、生效等各阶段责任形态
合同的运行要经历其特有的社会历程，即：“要约—承诺—成立（无效，被撤销，不被追认）—生效（有效）—履行”一系列过程。本文将其分成三个阶段，并就其各责任形式予以分析。
（一）合同成立前、无效（包括被撤消，不被追认）之责任形态
通说认为此阶段为缔约过失责任。所谓缔约过失责任于德国学者耶林首创，他在《耶林法学年报》第四卷发表《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中对契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任的问题指出：“从事契约缔结的人，是从缔约交易外的消极义务，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为它方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生之损害。”[14] 此即耶林氏有名的缔约过失理论的精义。他的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生的一种类似契约的信赖关系，此种关系属法定债的关系，从而完善了债法理论。亦使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块飞地，人与人在此阶段的相互接触，亦应受到法律的调整。随着该理论的发现，缔约过失责任也适用于合同无效情形，无效的合同是自始不生效力，其原因多为当事人于合同成立前违反了先合同义务，故缔约过失责任就也可适用无效、被撤消和不被追认的合同。《合同法》第58条就是对此情形的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
在缔约过失责任成立之出，有学者曾因此种理论可归结于侵权责任，故对其予以否定。然侵权责任适用此情形的缺陷是显而易见的：①受侵权行为法保护的，仅属权利，“财产”本身并不包括在内，故因他方当事人缔约上过失，致支出费用，遭受损失者，在现行侵权行为法上即乏救济之道。②侵权行为违反的是不得侵害他人的财产权和人身权的消极不作为义务，而缔约上过失违反的是先合同义务，包括消极不作为义务，也包括积极的作为义务。可见法律对缔约双方提出了更高要求，这是侵权责任所无法涵盖的。③侵权行为法上所谓之损害，通常系指现存利益的减损，而缔约上过失，被害人所遭受的，系因其所期待契约的不成立或无效，致丧失缔约上的给付请求，此可否依侵权行为法的规定请求赔偿，尚有疑问。[15] 基于上述理由，创设缔约过失责任理论实有必要。
通过以上理解，我们可将缔约过失责任概括为，于缔约之际，一方因过错违背了依诚信原则所附之义务，而致另一方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。要件如下：
1 缔约过失行为发生于合同订立过程中。但以后合同成立生效与否与其并无必然联系，并非其要件，即只要该行为发生在合同订立过程中，其后合同是否成立在所不问。
2 一方违背依诚信原则所附之义务。根据诚信原则的要求，当事人在订约时负有一定义务，这些义务通称为先合同义务。《建议稿》第871条将违反此种义务的情形作了明确规定，包括：①故意隐瞒或者虚假提供与订立合同有关的重要事实。②泄露或不当使用持有或者知悉的他方商业秘密。③显然无正当理由而中断缔约或者进行恶意磋商的。④违反保护义务，致使他方的人身或者财产遭受损害的。⑤致使合同不成立或者无效而他方当事人却非因过失而合理信赖合同能够成立或者生效的。⑥其他显然违反诚实信用原则的情形。
3 行为人主观上有过错。有些国家对行为人的主观过错不作严格要求，但考虑到缔约过失责任的设立，一方面不应成为契约自由原则的阻碍，而是要积极促进合同订立，加速财产流转的同时，又要保障当事人善行其事，避免损人利己事件发生。故适用过错原则应为妥当。
4 造成他人损失。我们认为这种损失，不仅包括信赖利益的损失，也包括固有利益的损失。何为信赖利益，学者们有不同理解，有的认为信赖利益就是指一方当事人相信合同有效成立，但因某种事实之发生，该合同不成立、无效而生之损失，因而其赔偿范围以不超过履行利益为限。日本、德国学者多持此观点。而王泽鉴先生认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反先合同义务行为而所处的状态，其利益损失是这种状态因对方违反义务而改变所造成的损失。[16] 故信赖利益损失与合同成立与否无必然联系，也不以履行利益为限。我国学者对此也意见纷呈，莫衷一是。笔者认为，王泽鉴先生观点应值肯定。第一种理论过于狭窄，事实上有的缔约过失行为并不能令合同无效，受损方也不愿撤销合同，但违反先合同义务的责任，不应因合同有效成立而排除。在缔约过失责任提出之初，仅仅是为了保护缔约双方的信赖利益，然随着理论及司法实践的发展，它不仅仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益，即缔约之际未尽保护义务而致相对人人身权、财产权的损害所应负的缔约责任。固有利益的损失与合同是否成立、生效也无必然联系，它是相对独立的。固有利益在缔约阶段受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约过失责任予以救济。[17] 我国合同法第43条规定了固有利益损失的情形：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”可见泄露商业秘密属对无形财产的侵犯，只要在缔约过程中形成，无论合同是否成立均应承担缔约过失责任。另外《建议稿》第871条第二款：“当事人违反前条规定义务（先合同义务）给他方以及与其关系密切者的人身和其他财产造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”也是对固有利益的规定。
（二）合同成立后生效前阶段责任形态
有学者指出：“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志，在合同成立之前，一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任，而在合同成立之后，一方违反义务才构成合同义务的违反并应负合同上的责任。”[18] 这种界定对于未区分合同的成立与生效（采统一论）的国家来说，并无不适之处，但对于严格区分合同成立与生效（采分离论）的国家而言，则不无疑问。我国的新合同法首次对合同的成立与生效作出严格区分，正如前文所述，在绝大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，但在两种情况下，两者不同：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记（合同登记）等手续的，合同自手续办理完毕生效。二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的，自条件成就或期限届至时合同生效。对于这段期间，究竟承担何种责任，学者见仁见智。
主张承担违约责任者，认为合同成立后，即产生合同义务，对此违反应承担违约责任。笔者不予赞同之，理由如下：首先，该理论混淆了合同的成立与生效，违约责任的发生是以合同生效为前提，如果要当事人去履行尚未生效的合同义务，否则加诸违约责任，就好似去执行一纸未生效力的判决，显然是不公和荒谬的。其次，它将合同生效后双方当事人所附的义务纳入到合同生效前阶段，以此扩大违约责任的适用范围，它可能出现的后果是要当事人提前履行合同义务，用未来可能的责任来救济当前的损害。[19] 它混淆了上文提及的合同拘束力及合同效力的关系，是对废止“一般契约之效力”趋势的背离。
那么是否可成立缔约过失责任呢？有学者提出否定意见，理由是缔约过失责任违反的是先合同义务，是合同成立前的义务，而违约责任违反的是合同义务，是合同生效后的义务，对于成立前生效后这段期间，其认为存在一种独立的法定义务，该义务类似先合同义务，仅因其产生于合同成立后，故与先合同义务相区别。基于此，提出了效力过失责任，并指出其与缔约过失责任的区别在于缔约过失责任产生于订约过程中，而效力过失责任产生于合同成立但未生效期间。效力过失责任虽是一种创新，但笔者认为并无此必要。首先，先合同义务创立之初，是为了区别合同义务，将其确定为成立前的义务，是采“统一论”观点。由于不区分成立与生效，合同成立即为有效成立。故合同成立之前自然为先合同义务，成立后为合同义务。然而随“分离论”将合同成立与生效的严格区分，承认了合同成立后未生效前的真空阶段，再将合同成立作为两者界限就不适当了。如果将先合同义务确立为合同生效前的义务，用生效来区别于两者，则不但能解决“分离论”产生的义务真空，而且又再一次将先合同义务及合同义务衔接起来。其次，效力过失责任所确立的独立法定义务事实上与先合同义务并无本质区别，两者均是一种依诚信原则所附之法定义务，违反此种义务，均可造成对方信赖利益及固有利益的损失，故将其纳入先合同义务中并无不妥。再次，，根据先合同义务的扩张，进而使缔约过失责任中的“缔约过程”作扩张解释，延续到合同生效之前，将缔约过失责任与违约责任再次连接起来。这不仅使理论体系得到完善，而且干净简练，更便于司法实践中法官的适用和当事人的理解，避免产生效力过失责任或其它责任与缔约过失责任、违约责任共同存在于合同社会历程各阶段的混乱局面和难以区分。
同时，在此期间，缔约过失违反先合同义务的情形除上文提及的《建议稿》第871条所规定的内容外，还应包括：①恶意阻止合同生效，如不报批准，不办理登记。如前文所述，此处不办理的“登记”仅指“合同登记”，即不办理属于合同特别生效要件的登记，致使合同未生效，应承担缔约过失责任。而对于恶意阻止或不办理“物权变动登记”的，法律后果是不发生物权变动，由于其原因行为（债权合同）已经成立并生效，故此时当事人违反的是因合同生效，但未发生物权变动而产生的违约责任，并非缔约过失责任。②过失导致合同无法生效，即基于重大过失使合同生效条件丧失等。然此是否等同于规定“一般契约之效力理论”，笔者予以否定。成立后生效前的合同本身并未生效，根本不具合同效力，又何来“一般契约之效力”。其违反者非合同义务，而为法定先合同义务，不产生合同效力，不发生违约责任，但非谓不发生任何责任，故为缔约过失责任。通过废止“一般契约之效力”，代之以缔约过失责任，进而使义务连贯，责任衔接，理论更趋合理。此外应特别注意，仅就附停止条件合同而言，由于《合同法》第45条特别规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。” “附生效条件的合同，自条件成就时生效。” 于此情形不产生缔约过失责任，其法律后果为合同生效。
综上，在“分离论”模式下通过对先合同义务与合同义务的重新界定以及对“缔约过程”所作的扩张解释，使缔约过失责任的产生也适用于合同成立后生效前阶段，以形成理论体系的统一。
（三）合同生效后之责任形态
合同生效后，即产生合同效力，合同义务相应发生，违反者，即发生违约责任。此为理论之当然。但问题是存在于订约阶段的缔约过失行为，受害方不愿撤销，仍使合同成立并生效，此时是否可追究缔约过失责任？按照学界一般观点：“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”[20] 我们认为缔约过失责任也可在合同成立并生效后的场合予以追究。在订约过程中，违反先契约义务之行为，相对人多未觉察而订立契约，虽相对人发现其事而不缔结契约，固亦有之，然中断缔约，毕竟应属罕见，于一般情形，仍为契约订立。对此种缔约过失的损害赔偿，不应因契约有效成立而排除，否则实不足保护相对人利益，维护交易安全。[21]
具体分析：
首先，从各国立法例来看，一般只规定过失行为发生于缔约之际，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。如《希腊民法典》第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立，亦适用之。”此规定隐含之意即，缔约之际因过失致相对方损失，契约已有效成立，也应负缔约责任，该规定只不过强调契约未成立这种情形而已。意大利、以色列及德国的判例学说均未将缔约过失责任限于契约未成立时的情形。[22]
其次，从各国司法来看，德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况，例如：在德国，卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竟合。[23] 我国台湾民法就缔约过失责任适用的情形有①契约不成立。②契约无效。③缔约之际未尽通知等义务致他方遭受财产上损失。④缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。显然后两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同成立并生效的场合。
再次，如上文所述，在缔约过失责任的构成要件中，对他方造成的损失既包括信赖利益的损失，也包括固有利益的损失，两者均与合同是否成立有效无必然联系。试各举一例：甲乙两人商定于丙地就房屋买卖谈判。甲如期赴约，然乙临时有事，又未提前通知甲，致甲徒劳往返，事后两人择日仍签订合同。此时甲因信赖乙能如期谈判而损失的来往费用，因乙违反通知义务，故可主张乙承担缔约过失责任。又如顾客买车，在试车时，因公司职员过失发生车祸受伤，纵事后购车合同成立生效，顾客也可因缔约上接触而进入卖方支配范围，卖方未尽保护义务造成固有利益损失为由，要求其承担缔约过失责任。
以上分析可知，只要在缔约阶段发生违反先合同义务行为造成对方损失，即使合同成立并生效后，亦可追究当事人缔约过失责任。当然也有学者指出，此种缔约过失责任因合同生效，故可按违约责任论处。违约责任赔偿范围为履行利益，即合同生效后，因债务不履行而发生的损失，包括履行本身及可得利益。由于缔约过失责任的信赖利益难以同违约责任的履行利益截然分开，通说又认为信赖利益以履行利益为限，故统一适用违约责任为宜。对此主张笔者不予赞同。信赖利益是否定以履行利益限，尚有争论。德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿，明白表示不以履行利益限制之。[24] 纵依通说，然固有利益若受到损害，则须按缔约过失责任另外赔偿。因此，在合同生效后可形成三种责任形态①违约责任。当事人违反生效合同规定的义务，承担违约责任。②缔约过失责任。当事人未违反合同义务，而在合同生效前的缔约过程中发生缔约过失行为，于此时仍可追究缔约过失责任。③违约责任与缔约过失责任并存。当事人不仅违反合同义务，在缔约之际又造成固有利益损失，故两种责任并存，其赔偿范围合并计算。
六 总结
综合全文，通过对“统一论”与“分离论”的分析，阐述了合同的成立和生效的联系与区别。合同成立为事实判断，合同生效为法律判断。只有成立的合同，才能生效。区分两者体现了契约自由原则与国家法律干预相结合的现代合同法精神。合同的效力是指依法成立的合同所具有的法律效力。根据合同生效要件的满足程度不同，将合同的效力分成不同的类型。此外，合同的拘束力、合同的法律约束力与合同的法律效力也是三个容易混淆的概念。他们的存在阶段、内容范围均有较大差异。合同拘束力以合同成立为前提，而合同生效后才产生法律约束力和法律效力。合同拘束力是当事人非因法定事由和协商，不得任意变更和解除合同，合同法律约束力除包括此外，还具有因合同生效而使当事人履行合同义务的效力。合同法律效力的内容范围最广，前两者为其当然内容，尚还具有对第三人的效力。根据合同社会历程不同阶段，分析了合同成立及生效的各阶段责任形态。合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，可以缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至两者并存。明确以上问题，对合同法理论的统一和司法实践的应用，乃至整个私法的繁荣都是非常必要的。
注释：
[1] 王利明 《合同法研究》 第一卷 中国人民大学出版社 2002年11月第1版500页。
[2] 参见王伯琦《法律行为之无效与成立》载郑玉波主编《民法债编论文选集》中册 727-729页。
[3] 王家福主编《中国民法学：民法债权》法律出版社 1991年9月版 312页。
[4] 同[1] 第199-201页。
[5] 同[1] 第243页。
[6] 王泽鉴 《民法学说与判例研究》 第五册 中国政法大学出版社 334页。
[7] 高富平 《合同登记与权利登记》。载《衡阳师范学院学报》第21卷第4期 38页。
[8] 参见王轶《物权变动论》 中国人民大学出版社。
[9] 王泽鉴 《民法总论》中国政法大学出版社 83页。
[10] 王泽鉴 《债法原理》中国政法大学出版社193页。
[11] 同[10] 第196页。
[12] 同[6] 第320页。
[13] 崔建远 《合同法》 第二版 法律出版社 81页。
[14] 王泽鉴 《民法学说与判例研究》 第一册 中国政法大学出版社89页。
[15] 同[14] 第95页。
[16] 同[10] 第247页。
[17] 吴卫星 《缔约过失责任新论》载《民商法学》2002年第1期 41页。
[18] 王利明 崔建远 《合同法新论。总则》中国政法大学出版社1996年版 134-135页。
[19] 赵艳敏 张映文 《试述合同成立后生效前的责任规制》载《甘肃政法学院学报》 2001年3月 71
[20] 王利明 《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版 596页。
[21] 同[10] 第239页。
[22] 同[10] 第237页。
[23] 同[17]。
[24] 同[6] 第234页。
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