股东协议约定同业竞争在司法实践中的效力

1.【裁判要旨】股东违反同业竞争约定，应当按合同约定对造成的损失承担赔偿责任（上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1479号）

关于姚备是否存在违约行为。姚备在履行《合资协议》期间，在设立至前公司后一年左右，即又与他人合资设立XX公司，且两公司均从事计算机网络科技、信息科技的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等，姚备的该行为违反了《合资协议》9.3条中关于“d．姚备等未经仰玉投资中心同意与第三方另成立合资公司”的约定，同时亦违反了《合资协议》1.1.5条“同业竞争”的相关约定，故姚备的行为已构成违约。姚备、至前公司关于双方纠纷缘由是仰玉投资中心在XX公司的诉求未达满意的上诉主张，姚备、至前公司对此未能予以充分举证，同时姚备亦未能举证证明其另行设立XX公司已征得仰玉投资中心同意，故本院对姚备、至前公司关于姚备不构成违约的上诉理由不予采纳。

关于姚备应承担何种违约责任。姚备主张即使其行为构成违约，应适用《合资协议》1.1.5条追究违约责任，而不应适用《合资协议》9.3条。《合资协议》1.1.5条是同业竞争的约定，而《合资协议》9.3条是针对姚备等违约责任的约定。前文已述，姚备的行为违反《合资协议》9.3条的约定，故应根据此约定承担相应违约责任。姚备的行为同时违反《合资协议》1.1.5条同业竞争的约定，但这并不排除其根据《合资协议》9.3条承担相应的违约责任。因此，姚备关于其即使违约亦不应适用《合资协议》9.3条的上诉理由不能成立。关于违约责任，一审判决姚备退还仰玉投资中心投资款400万元，符合协议约定。关于违约金，综合考量仰玉投资中心因姚备违约而遭受的实际损失、姚备的违约行为性质、情节以及协议正常履行仰玉投资中心可能获得的期待利益等因素，一审法院判决姚备偿付违约金200万元，并无不当。

2.【裁判要旨】协议约定了构成同业竞争的行为，虽然并未包括开设公司，但开设公司相较约定的行为显然更易对第三人的经营造成侵害，应当按约定承担赔偿责任（上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初39562号）

本案系合同约定的竞业禁止，内容为“创业股东持有公司股权期间及其后三年内，除非各方另有约定，创业股东均不得在中国国内或国外直接或间接从事与公司有竞争的研发、营销、销售或生产等业务”。条款中罗列了几种构成同业竞争的行为，虽然并未包括开设公司，但开设公司相较上述行为显然更易对第三人的经营造成侵害，导致投资方造成损失，且约定的同业竞争行为中有“等”进行扩展，故开设公司应当属于各方约定的竞业禁止范围。

从第三人与历途公司设立时的营业执照所载明内容来看，二者经营范围完全相同。在判断同业竞争的标准上，必须从诚信的角度来理解公司法规定的经营主体的相关义务。公司营业执照上记载的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果将经营范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展经营范围内其他业务的机会，显然与投资方与创始股东签订同业竞争条款的意思相悖。现历途公司经营范围与第三人完全相同，因此应当认定二者属于同类经营。历途公司设立时的股东包括九璋缙天合伙企业，该合伙企业的合伙人中有被告，可以认定被告在历途公司设立时已构成间接从事同业竞争业务，且后续被告亦于2020年5月至8月在历途公司缴纳社保，能够证明其参与历途公司经营业务。因违约行为一旦成就，相关违约条款即可适用，即使历途公司后续变更公司经营范围，也不能否认被告已构成同业竞争的事实，况且变更后的经营范围仍与第三人的经营范围有部分重合。现被告仍为第三人股东，其参与历途公司的设立、经营违反了增资协议竞争禁止条款的约定，应当承担违约责任。本院认为，系争增资协议竞争禁止条款所约定的违约金具有充分必要性，并不过高，无需调整。

3.【裁判要旨】协议约定不明确，未能举证证明违约股东对公司造成损失的，法院仅就违约行为酌情判定返还（北京市第一中级人民法院（2018）京01民终3596号）

铁血公司主张根据《战略合作协议》的约定，吴宁西存在同业竞争的违约行为，其应当将此前3年的累计获益全额返还铁血公司。对此本院认为，首先，上述协议中对累计获益的含义并未明确予以界定；其次，在《战略合作协议》已解除但吴宁西已转让给铁血公司的TDE商标无需返还以及吴宁西实际入职的情况下，铁血公司主张全额返还所有获益的主张不能成立；再次，铁血公司未能提举有效证据证明吴宁西上述违约行为给其造成的损失数额。综合上述，一审法院就吴宁西的违约行为酌情判定吴宁西向铁血公司返还10万元并无不妥。

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