劳动合同的解除和终止

 七、劳动合同的解除和终止

31. 疫情防控期间，劳动合同到期终止的情形如何处理？

A：如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。因此，劳动者为新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，或根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施的情况下，劳动合同到期的，用人单位应当区分情况分别对应，具体为：

(1) 劳动者属于新冠肺炎确诊人员，被采取治疗措施的，劳动合同期限应顺延至“隔离期结束”之日；(2) 劳动者为疑似病人被采取医学观察措施的，劳动合同期限应顺延至“医学观察期”满之日；(3) 劳动者作为密切接触者，劳动合同期限应顺延至“紧急措施期满”之日。(4) 如劳动者不存在上述涉疫情特殊情况的，则用人单位应按照《劳动法》、《劳动合同法》及各地法规政策规定，及时通知劳动者劳动合同即将到期终止，并办理相应的到期终止手续。因疫情影响，用人单位无法书面通知的，应及时以各种电子送达方式送达劳动者本人或其紧急联系人。

32. 劳动者因疫情防控原因无法出勤工作，用人单位能否与其解除劳动合同？

A：不能。

(1) 根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称“人社厅发明电 [2020]5 号”）一，对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条（无过失性辞退）及第四十一条（经济性裁员）为由与劳动者解除劳动合同。(2) 沪人社规〔2022〕10 号三（十三）规定，由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。根据前述规定，劳动者隔离期间，用人单位不得以劳动者被采取疫情防控措施无法出勤为由，与劳动者解除劳动合同，且即使劳动者在隔离期间不能提供正常劳动的，原则上也视为正常出勤。

33. 劳动者为疑似患者或确认新冠肺炎，用人单位能否以此为由与劳动者解除劳动合同？

A：不能。

(1) 根据人社厅发明电 [2020]5 号文中第一条的规定，劳动者存在此类情况的，企业不得依据《劳动合同法》第四十条（无过失性辞退）及第四十一条（经济性裁员）为由与劳动者解除劳动合同。(2) 根据沪人社规〔2022〕10 号文中第三（十三）规定，“由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资。”因此，如劳动者确诊新冠肺炎者、或为病原携带者、疑似病人，用人单位不仅不能以此为由解除劳动合同，还应当按正常劳动支付其在隔离期间的工资。

34. 劳动者违反政府疫情防控措施擅自外出的，或拒绝配合接受检疫，用人单位能否据此解除其劳动合同？

A：如果劳动者违反疫情管控的行为构成刑事犯罪，或虽然不构成犯罪但属于严重违反用人单位规章制度的情况，则用人单位可以解除与该劳动者的劳动合同。

(1) 根据《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，构成犯罪。如果劳动者拒绝配合防疫措施的行为已经构成犯罪，则用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定，单方解除劳动合同。需要注意，认定刑事犯罪的依据应当为生效判决。(2) 如果劳动者违反疫情管控的行为虽然不构成犯罪但属于严重违反用人单位规章制度的情况，则用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，与劳动者解除劳动合同。需要注意，作为解除劳动合同依据的规章制度必须是通过民主程序制定、合法有效，且已告知劳动者，如对劳动者进行了培训或有劳动者签署规章制度的证明。(3) 用人单位应当注意，疫情期间应当注意提醒劳动者配合疫情防控政策，配合所在区域的防控要求，不得伪造变造健康码、行程信息，妨碍疫情管控，损害企业声誉及形象。

35. 劳动者转发虚假疫情信息、防控政策等，用人单位是否可以据此解除劳动合同？

A：如果转发虚假疫情信息、防控政策等属于用人单位制度中明确规定的严重违反规章制度的情形，用人单位可以以此为由解除劳动合同。或者劳动者转发虚假信息或造谣情节十分严重的，且经国家机关确定为犯罪行为的，用人单位有权根据《劳动合同法》第三十九条相关规定解除劳动合同。需要注意的是，为保证企业形象，用人单位应当告知劳动者疫情期间不信谣不传谣，以防不实信息被大肆转发后影响企业声誉及形象。

36. 疫情期间，用人单位的终止或解除劳动合同通知无法书面送达的，该如何处理？

A：如符合解除劳动合同的条件，又因疫情管控措施难以送达的，可以考虑通过EMS邮寄方式，在信封的物品名称处写明《解除劳动合同通知》，注意留存快递底单。如劳动者拒收，则注意保存退回的函件。如果无法采取邮寄送达，则可考虑使用短信、微信、电话方式向劳动者说明，需要注意短信、微信、电话的对方为劳动者本人，且应确认劳动者收到，注意保存好短信、微信、电话沟通录音的原始载体用于证明已向劳动者本人发送。

37. 用人单位可否在疫情期间与劳动者协商解除劳动关系？

A：可以。

如果与劳动者协商一致可以解除劳动合同。但需要根据《劳动合同法》的规定支付相应的经济补偿。

38. 疫情期间用人单位经营困难，无法继续履行劳动合同的，是否可以解除与劳动者的劳动合同（经济性裁员）？

A：不建议在疫情期间采取经济性裁员方式与大量劳动者解除劳动合同。

疫情期间劳资关系的处理基调为援企稳岗稳就业，倡导维护劳动关系和谐稳定。在疫情期间采取经济性裁员措施与维护劳动关系和谐稳定的基调不相符。同时，经济性裁员根据《劳动合同法》第四十一条的规定，需要满足“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告”的程序。根据我们的实务经验，地方劳动行政部门一般不愿意接受裁员的报备。因此，疫情期间如用人单位难以采用经济性裁员的方式解除与劳动者的劳动合同。建议与劳动者协商一致解除，并根据法律法规支付相应经济补偿。

39. 用人单位可否以“疫情影响”为由，适用“客观情况发生重大变化”这一情形单方解除劳动合同？

A：建议用人单位谨慎考虑以“疫情影响”为由单方解除劳动合同。

用人单位以“疫情影响”为由，适用《劳动合同法》第四十条第（三）项“客观情况发生重大变化”之规定解除劳动合同，需要有充足的证据证明用人单位所在行业、用人单位经营情况、用人单位受疫情影响。并且，适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同不适用于对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者（人社厅发明电 [2020]5 号规定一）。因疫情影响用人单位拟根据《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”与劳动者解除劳动合同，法院将综合审查用人单位所在行业、用人单位经营情况、用人单位受疫情影响的客观证明，如与合作商的合作终止、业务整体调整等。鉴于用人单位的举证责任很重，存有很大风险，建议用人单位谨慎考虑以疫情影响为由单方解除劳动关系。

40. 因疫情防控措施，派遣人员被隔离的，用工单位可以将派遣人员退回劳务派遣公司吗？

A：不可以。

(1) 《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》明确了用工单位退回派遣人员的情形，疫情防控并不属于规定的情形。(2) 其次，《关于做好疫情防控期间本市稳就业工作有关事项的通知》（沪人社就（2020）52 号）五规定“对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的，企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”虽然该通知有效期至 2020 年12 月 31 日，可作为参考。实践中，上海市浦东新区人力资源和社会保障局官方公众号“浦东人社”今日发布的劳动政策也为相同口径。因此，因疫情防控措施派遣人员被隔离的，用工单位不得将派遣人员退回劳务派遣公司。

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