代持股权被强制执行后的损失认定与分担规则

代持股权被强制执行后的损失认定与分担规则

文/江苏省南京市中级人民法院

刘阿珍（二审承办人）刘振 郭小月

【裁判要旨】

因名义股东债权人申请强制执行名义股东名下代持股权，造成实际出资人损失的，名义股东应当承担赔偿责任，但是实际出资人对损失的发生亦具有过错，根据过失相抵规则，其应当自行承担部分损失。由于拍卖成交价受市场偶然性因素影响较大，具有不可预测性，难以全面、准确、客观地反映股权价值，因此对于实际出资人的损失数额，可以通过评估的方式予以确定，该方式应当认定属于民法典第一千一百八十四条规定的其他合理方式。

【案号】

一审：（2020）苏0117民初 5094号

二审：（2021）苏01民终11692号

【案情】

原告：施志勇。

被告：吴光明。

第三人：江苏溧水民丰村镇银行股份有限责任公司（以下简称民丰银行）

2011年12月，因民丰银行设立而对外募股，施志勇出资200万元（后民丰银行于2019年度按1%分红、按4%转增股权），对应股权登记在吴光明名下。2013年4月19日，南京博派智能科技有限公司（以下简称博派公司）与吴光明等人借款合同纠纷一案，江苏省南京市溧水区人民法院作出（2013）溧商初字第183号民事判决，判决吴光明支付博派公司250万元及利息、律师费。因吴光明等人未履行生效判决确定的义务，博派公司申请强制执行。执行中，溧水区法院作出（2013）溧执字第718-3执行裁定书，裁定对吴光明在民丰银行的470万元股权予以冻结。

2016年，龚某新、施志勇向溧水区法院提出异议申请，要求解除对吴光明在民丰银行270万元股权的冻结，溧水区法院于2016年11月11日作出（2016）苏0117执异35号执行裁定书，驳回龚某新与施志勇的异议请求。龚某新与施志勇不服该裁定，提起案外人执行异议之诉，要求终止对吴光明在民丰银行270万元股权的执行，溧水区法院判决驳回了施志勇、龚某新的诉讼请求。施志勇、龚某新不服，提起上诉，南京中院判决驳回上诉，维持原判。

2021年1月21日，溧水区法院在淘宝司法拍卖网依法变卖吴光明持有的488.8万股股权，评估价折合每股1.36元，最终以变卖价372.27008万元成交，折合每股价为0.7616元。

现施志勇依据侵权之诉向吴光明主张损害赔偿责任，请求法院判决吴光明赔偿施志勇损失3004800元并支付相应利息。

【审判】

溧水区法院经审理认为，导致施志勇委托其持有的股权被法院强制执行的直接原因系吴光明不履行自身债务，故而对于施志勇的损失，吴光明具有重大过错，依法应当承担损害赔偿的法律责任。但施志勇对损失的发生也有一定程度的过错，依法应当承担相应的责任。主要理由为：一是从风险与利益一致性角度看，施志勇作为实际出资人选择隐名，必有其商业利益考虑，既然其通过代持关系获得了相关利益或者其他在显名情况下不能或无法获得的利益，则其也应当承担该代持关系所带来的相关风险，承担可能出现的不利益。因此，由施志勇自己承担因股权代持产生的相应风险和不利益，更为公平合理。二是从公司法律制度的价值追求及司法政策导向来看，代持股关系本身不是一种正常的持股关系，明显与公司登记公示制度、社会诚信体系等制度相背离。股东之间恣意创设权利外观，导致登记权利人与实际权利人不一致，在给实际权利人提供某种便利的同时，放任名义股东对外释放虚假信息，造成公司法律关系、登记公示信息混乱，增加了社会的整体商业风险和成本。本案施志勇并非民丰银行的发起人，其以股权代持方式获得股东地位，享受股东投资利益，故应当对代持的风险承担相应责任。因此，认定施志勇对股权损失具有一定过错，有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率的法律价值。综合本案案情，认定施志勇自行承担损失的20%，吴光明承担施志勇损失的80%。

关于股权损失的确定，民法典第一千一百八十四条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算” 。本案中，经庭审查明，在吴光明作为被执行人的执行案件中，为了尽快实现吴光明债权人的债权，提高责任财产的变现率，法院采取司法拍卖的方式处置吴光明代持的股权，最终司法拍卖成交价与案涉股权评估价值存在较大价格差距。据了解，案涉股权的评估价是基于对民丰银行的审定财务报表、经营增长状况、盈利规模能力等综合因素，采取市场中的交易案例比较法，并通过民丰银行与可比公司财务指标分析对比，最终测算出案涉股权的市场价值。此种测算方法，较为客观准确反映股权的价值，应当属于民法典规定的其他合理方式，以评估价确定案涉股权的损失，对各方均为公平合理。故吴光明需对施志勇委托其代持的 200 万股加上原转增的 4%股份的80%的损失，按照评估价承担赔偿责任，即（200万+200万×0.04）股×1.36元/股×80%=2263040元。依照民法典第一百八十六条、第一千一百六十五条、第一千一百八十四条，一审法院判决：吴光明应于判决生效之日起10日内赔偿施志勇损失2263040元，驳回施志勇的其他诉讼请求。

一审宣判后，吴光明不服，提起上诉，认为自己不应当承担赔偿责任，且施志勇的损失应按照拍卖价格确定。

南京市中级人民法院经审理，判决驳回吴光明的上诉请求，维持一审判决。

【评析】

本案主要涉及股权代持中被代持股权被名义股东的债权人申请强制执行后的损失认定与分担问题。一般情况下，作为名义股东的债权人并不知晓名义股东与实际出资人之间的代持股关系，因此在名义股东无法清偿自身债务时，债权人可以依法申请人民法院强制执行其名下股权。但随之而来的问题是：被代持股权被强制执行后所产生的损失应如何认定？如果该股权系通过拍卖的方式处置，必然存在评估价与拍卖成交价的差异，此时以拍卖成交价还是评估价作为认定损失的主要依据？此其一。其二，对于名义股东的债权人申请执行名义股东名下股权所产生的损失，实际出资人应否承担部分损失？对此，笔者分析评述如下：

一、问题溯源：代持股权被强制执行的法律效力分析

通常情况下，实际出资人既是公司实际股东，也是公司名义股东，即所谓股东名实相符。但是在实践中，部分实际出资人出于各种原因，并不愿意公开其作为实际出资人的真实身份，而是通过股权代持的方式，以他人名义出资并将他人名字记载于股东名册、公司章程、工商登记材料等文件中，由实际出资人认缴出资、享受投资收益并承担投资风险，该他人即本文所谓之名义股东。

对于名义股东与实际出资人之间的股权代持协议效力，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》第24条第1款明确作出了规定，即有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无违反合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

然而，现代市场交易多为陌生人之间的交易，对于名义股东与实际出资人之间的股权代持关系，除了双方当事人以外，第三人尤其是与名义股东进行交易的相对人一般很难知晓，也无从知晓，故一般只能依赖商事登记的公示内容及其公信力来预判名义股东的资信情况，评估其履约能力，并据此作出是否与名义股东发生法律关系的决策。

而所谓商事登记的公信力，一般指登记事项一经登记机关登记，便推定为真实，形成第三人与登记义务人之间的约束。换言之，登记事项一经商事登记主管机关登记，便被推定为真实有效，即使登记事实与客观事实不符，善意第三人仍可向登记义务人主张登记事实，法律拟制相关的登记事实存乎于善意第三人与登记义务人之间。商事登记公信力解决的是在应登记事项未登记或已登记事项登记错误时，保护善意第三人交易安全的问题。

作为公司的投资人，股东是公司登记中的一项重要内容，不可或缺，因此，我国公司法第三十二条第三款明确规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。这也就意味着，在实际出资人被确认为公司股东并被登记为股东之前，名义股东才是公司法意义上的股东，对其名下股权享有权利；实际出资人并非公司股东，其享有的权利不是股权，而是一项基于股权代持关系而产生的对名义股东的债权。

基于此，在第三人与名义股东发生交易后，名义股东或者实际出资人皆不能以登记不实为由主张免责，因为第三人有理由基于商事登记的公信力相信名义股东即为真实股东或者实际股东。在名义股东因无法清偿自身债务而成为被执行人时，其债权人当然有权申请执行名义股东名下的股权，人民法院亦应予以支持。至于实际出资人与名义股东之间的法律关系属于内部关系，与名义股东债权人并无关联，实际出资人可以另行诉请名义股东赔偿其损失。

二、损失界定：代持股权价值的变动性及其认定

如前所述，商事登记是股权的公示方法，为保护善意第三人的利益，法律赋予商事登记一定的公信力，即使该登记内容与事实不符，对信赖该内容的第三人也应该加以保护。善意第三人可以基于登记事项对抗实际出资人，实际出资人、名义股东不得以登记不实对抗善意第三人。

然而，名义股东终究不是其名下股权的真正所有人。因名义股东自身的债务无法清偿，导致其代持的股权被人民法院强制执行，使实际出资人的合法利益受损，名义股东对此具有过错，其行为符合侵权的构成要件，实际出资人可以据此向名义股东提起侵权损害赔偿之诉。除此之外，实际出资人也可以基于其与名义股东之间的股权代持协议提起合同之诉或者不当得利之诉。因为名义股东本应该减少的财产并没有减少，其实际上为受益方，其受益与实际出资人利益受损没有法律依据，名义股东构成不当得利。因本案原告施志勇系提起的即侵权之诉，因此本文主要从侵权的角度进行分析论述。

在侵权类案件的审理中，如何认定受害人的损失是一个颇为复杂的问题，这也往往成为该类案件的一个主要争议焦点。本案的审理过程即充分地反映了这一现象：一方面，作为本案侵权行为对象的股权，其价值“既不取决于自身，也不取决于股东获得股权时原始投入的出资额，而是取决于其所在公司的所有者权益或者净资产，即公司的总资产减去总负债之后的余额，而随着公司投入市场开展生产经营，其净资产便随着公司资产负债的变动而时刻处于变动之中，相应地，股权的价值也成为一个极不稳定的变量” ，因此，股权的价值能否确定以及如何确定？另一方面，案涉股权系通过拍卖方式处置，拍卖成交价低于评估价，是选择以评估价还是拍卖成交价作为认定施志勇损失的依据？

对此，笔者认为，尽管股权的价值在整个公司存续的过程中无时无刻不处于变动之中，但是这并不意味着股权的价值是虚无缥缈、难以确定的。实际上，任何一类财产的价值都存在一定的变动性和不稳定性，如土地、房屋等，只是不同种类的财产其变动性存在高低之分。因此，不能仅仅因为股权的价值变动性较高，就认为其价值无法确定或者采取其他简单方式予以确定，如直接以股权对应的原始出资额来确定股权的价值，显然并不妥当。相反，在任何一个具体的时间点上，股权的价值都是可以通过一定的科学评估方法来确定的。正因为如此，我国公司法才肯定了股东可以以股权进行出资。既然股权的价值是可以通过评估的方式来确定的，只要能够认定损失发生的时间，也就可以评估出实际出资人的损失数额。当然这一损失数额并不一定达至完全精准的程度，但至少是法院在面对艰难裁判时所能凭借的最能体现正当程序及其精神的选择结果。

具体到本案，案涉股权的评估价是专业评估机构基于对民丰银行的审定财务报表、经营增长状况、盈利规模能力等综合因素，采取市场中的交易案例比较法，并通过民丰银行与可比公司财务指标分析对比，最终测算出的数值，能够较为客观准确地反映案涉股权的市场价值。相反，拍卖成交价仅是执行标的财产在执行拍卖过程中最终变现的一种结果体现，受市场偶然性因素的影响较大，具有不可预测性，并不能真正反映案涉股权的市场价值。因此，以案涉股权评估价作为依据认定施志勇的损失，相对更能真实地体现股权价值，应当认定其属于民法典规定的其他合理方式。

三、分担规则：实际出资人需自行承担部分损失

在侵权损害赔偿案件中，如果受害人对于损害的发生或者扩大具有故意或者过失，此时仍令侵权人承担全部损害赔偿责任，有悖法理和公平原则。因此，各国侵权法一般规定，如果受害人对同一损害存在过错，允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。此种制度，德国理论上称之为“与有过失”或者“与有过错”。我国民法典第一千一百七十三条确定了过失相抵规则，即被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

对于受害人是否具有过错的问题，一般根据因果关系理论确定，如果将受害人的行为从损害发生的整个事件过程中完全排除，其他条件不变，损害结果仍然发生，则受害人的行为与损害之间就不存在事实上的因果关系，其对损害的发生没有过错，反之则存在。此外，如果受害人的行为在一般情况下会导致某个损害结果的发生，或者至少它在相当程度上增加了某个结果发生的可能性，那么这一行为就是损害发生的相当原因，其对损害的发生具有过错，反之则不存在。

具体到本案，应认定施志勇对自身损失的发生具有一定程度的过错，依法应当承担部分损失，理由为：

一是尽管我国现行公司法及其司法解释并未明确禁止股权代持行为，但是法律亦不提倡该种行为。因为股权代持本身并不是一种正常的持股关系，它与公司登记公示制度、社会诚信体系建设等目的相悖，导致股权登记权利人与实际权利人不一致，容易造成公司内部法律关系、公司登记公示信息的紊乱，损害正常的市场交易秩序。

二是施志勇作为理性的商事主体，无论出于何种目的创设此种名实不符的权利外观，都应当对其行为及可能产生的法律后果具有明确认知。在此情况下，施志勇仍然将本应登记于自己名下的股权登记于吴光明名下，将造成善意第三人误认为登记于吴光明名下的股权属于吴光明所有，进而在吴光明无法清偿债务时申请执行其名下股权。该风险并非不可避免，但施志勇却明知此风险而为之，显然对损失的发生具有过错。

三是从利益平衡的角度来看，施志勇作为实际出资人选择隐名，必有其商业利益之考虑。既然其通过他人代持股权的方式获得了相关利益或者其他在显名情况下不能或无法获得的利益，则其也应当承担该代持关系所带来的相关风险，承担可能出现的不利益。

综上，法院从公司法的价值追求及司法政策导向出发，充分考虑了双方当事人的过错程度，认定由吴光明承担施志勇损失的80%，由施志勇自行承担20%的损失，既有利于最大限度地填平受害人的损失，也有利于充分发挥司法裁判的价值引领作用，为商事主体尤其是拟设立公司的投资人提供明确的行为指引，谨慎选择股权代持这一投资运作模式，尽量减少不必要的法律风险，维护公开透明诚信的市场环境。

(案例刊登于《人民司法》2022年第17期)

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