关于律师办理公司并购业务指引第二章并购程序概述

关于律师办理公司并购业务指引第二章并购程序概述

第五条 律师在并购项目中的法律服务流程

律师承办公司并购业务的完整流程通常可分为四个阶段：并购预备阶段、尽职调查阶段、谈判签约阶段、并购履约阶段。律师提供的法律服务应贯穿于这四个阶段，前后照应通盘考虑，尽量避免或减少脱节所产生的法律风险。

第六条 并购预备阶段

前期预备阶段为并购方初步确定目标公司时起至开展尽职调查前的准备期间。律师在前期预备阶段的主要工作内容为：收集交易背景信息、进行法律政策调研及可行性分析、起草或修改前期协议等。该阶段一般可概括为信息收集、可行分析、前期协议三个主要环节。

第七条 尽职调查阶段

从公司并购实务流程的角度出发，在交易双方达成并购意向后，根据双方的真实意思表示，确定开始对被并购方的尽职调查工作，当然也有可能应被并购方的要求，同时对并购方的并购能力、企业发展规划等同时展开尽职调查。尽职调查是企业并购核心工作。在尽职调查过程中，无论是尽职调查目标公司的股东还是目标公司，都应当真实、准确、完整履行尽责披露的义务。

根据并购标的不同，常规的并购可分为股权并购和资产并购，律师应根据并购类型的不同，做出不同的尽职调查工作准备。一般而言，尽职调查工作应通过以下几个方面完成。

1. 确定尽职调查工作的目标

通过对目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备并购方在信息充分的情况下做出最精准的并购决策。

为了完成核查目标，律师工作团队应针对尽职调查工作，制订尽职工作计划，确定尽职调查的工作团队、人员分工、完成时间。并由并购方与被并购方签订协议明确尽职调查团队的人员工作权限、资料收集方式、保密方式及配合责任等。

通过尽职调查，了解被调查方是否尽责任披露。律师的尽职调查工作的另一面，实质也是被调查方的尽责披露的过程。

在股权并购的模型下，尽职调查的目标是为获得目标公司资产、经营、市场、收益、股权结构、控制人情况、债权债务情况、财务数据。

在资产并购的模型下，尽职调查工作目标重点为目标资产的整体状况、目标资产的市场价值、用途、资产权利年限、工艺、技术、专利、专业技术人员的等级水平、资产的登记、第三方对资产的权利主张、交易税费、财务数据等情况。

尽职调查结果的准确性，实际多取决于出让方的披露程度，并非单纯能依据并购方自己的调查获得的。因此出让方的披露程度和配合程度，是决定尽职调查成果的重要因素。

因此为了更准确地获得尽职调查数据、并购的双方主体应当通过协议明确对尽责披露的责任进行约定，并对转让方违反尽责任披露的责任加以明确，以实现高效的尽职调查工作效率和准确的尽职调查工作成果。

2. 明确尽职调查工作的责任主体

从并购实务中分析，如果想通过尽职调查获得全面、准确的信息，且能有机会挽回因披露责任人的披露不充分、不确实导致的损失，就需要通过协议明确尽职调查工作的责任人主体。

（1）股权并购方式中，通常应以并购公司全体股东作为充分披露的责任主体。

（2）资产并购方式中，通常以并购目标公司作为充分披露责任主体，因为在资产并购的情况下，目标公司是资产交易主体，但建议可通过协商将目标公司的股东作为补充责任人列为责任主体，实务中这种重要的资产并购，一般是离不开公司股东的意志决策，并且目标公司股东意志将极大的影响交易的结果。

3. 确定尽职调查工作的披露和调查方法

① 披露和调查的一般方法

从企业并购的实务看，披露的方法通常为转让方将企业的管理资料、账册、合同、表格、工作过程文件、决策文件、财税资料、资质文件等提交给并购方，建议将重要的文件资料作为正式并购协议的附件，以实现固定信息的目的。

通常的并购交易过程中尽职调查的提纲及各项资料收集格式都应在事先拟定，并且使用资料收集的兜底条款，由双方对尽职调查提纲的内容进行会签确认。调查方法一般都为第三方管理机构调取、现场查阅、复制、拍照录像等。

② 披露和调查特别方法

有某些情形下，因目标公司的管理环节不够完整、或相关资料的提交、整理保管不全面准确。通过上述方法无法全面获得，则可能需要采取一些非常规的方式进行尽职调查或对尽职调查结果进行保证。

③ 由披露责任主体以提供担保的方式进行保障

例如在某些情况下，转让方会口头告之并购方公司并不存在某些对并购不利的情形，而并购方又无法通过书面资料进行佐证，此时并购方可以要求转让通过提供担保的方式对相关承诺进行担保，以保障转让方的承诺出现偏差给并购方造成损失时，获得补偿奠定基础。

④ 由表面权利人提供承诺，明确资产、股权的真实权利人并承诺配合并购。

因在公司运营实务中，存在公司重要资产登记在非公司股东或工作人员的第三方名下，或者公司真实交易资金通过公司的员工、实际控制人的近亲属的账户进行流转的情况，因此就需要这些第三方明确出具承诺，保证资金流水的真实性及资产真实权利人与公司相关联。并且承诺根据并购需要将资金或资产限期转付或过户到公司名下，以保障并购各方并购目标充分实现。

尽职调查中各具体的分项详见下文的调查准备和调查内容。

4. 确定尽职调查工作结果对交易价格调整原则

实务工作中，一般工作顺序为双方先订立合同，后开展尽职调查，这样的工作方式对开展工作较为有利，但是通常会出现尽职调查结果与合同的预估交易价值出现偏离的情况，又或出现在尽职调查工作期内，目标公司资产出现重大价格波动或估值变化，因此双方在合同中对交易价格的调整做出事先安排，这种变化有市场原则，也与尽职调查的工作时间有密切关联。

第八条 谈判签约阶段

在谈判签约阶段，律师的主要工作内容包括：在并购预备及尽职调查等基础上，起草并购主合同及附件、进行沟通谈判、协助签约等。该阶段主要包括合同起草、合同谈判、合同签署等三个主要环节。

第九条 并购履约阶段

并购履约阶段，主要包括以下环节：并购主体内部决策；行政审批、审核或备案；并购对价支付；并购标的交割；并购治理等。

1. 并购主体内部决策

转让方、受让方、目标公司等相关主体，应按照法律、章程及公司文件的规定，进行决策，形成并购意志。

2. 行政审批、审核或备案

并购主体按照法律的规定，报告并购事宜的相关安排，以获得行政管理部门的相应批准、核准或备案。行政审批、审核或备案，主要发生在具有国有资产转让、外商投资、反垄断、国家安全等背景下。未依法获得批准、核准或备案，根据不同情形，将可能导致并购无效、并购不能履行或者没收违法所得、罚款等不利法律后果。

3. 并购对价支付

并购对价，分为货币对价和非货币对价（如：其他企业的股权或投资权益、资产等）。货币对价支付，对应并购款验收的流程；非货币对价支付，与并购标的交割环节一致。

4. 并购标的交割

并购标的纷繁复杂，既有可能是股权，也有可能是物权；既有可能是财产权利，也有可能是非财产的其他权利义务关系（如：管理或研发团队的劳动关系、供应链关系网络等）；既有可能是单一标的，也有可能是综合标的（如：某独立的营业事务）。根据不同属性，应按照法律规定规划标的交割的方式，如：交付、占有、登记、换签、通知、公告、申明。

5. 并购治理

自着手实施并购开始，围绕意志形成机制、内部控制机制，对并购标的组织（或并购标的融入的实体组织）开展的建章立制过程。

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