关于律师办理公司并购业务指引第三章并购预备阶段

关于律师办理公司并购业务指引第三章并购预备阶段

第十条 前期目标公司信息收集

1. 收集目标公司、交易对方的公开资料和企业资信情况、经营能力等基本信息

2. 收集交易背景材料

3. 了解交易双方的交易目的、交易内容及方式

4. 其他与交易相关的信息

以上信息可通过“全国企业信用信息公示系统”或其他政府网站等公共信息平台进行查询。

第十一条 并购可行性法律论证

1. 并购项目法律依据研究

① 根据上述信息收集、归纳与整理，查找最新有效的法律、法规、司法解释、部门规章及其他相关规定。同时，也需要查询目标公司当地的相关法规，并结合政府部门的具体咨询。

② 针对交易中所涉同一具体问题，有可能存在新旧法律、法规、司法解释等相关规定互相冲突情形，根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”“法不溯及既往”等原则综合处理。

2. 具体行政程序调查

就并购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如发改委的立项审批、反垄断局的经营者集中审查、外管局的外汇审批、国资委的国资审批、证交所的信息披露审查、证监会的重大资产重组审查等。同时，也需调查并购行为是否需要经过目标公司当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类并购有无倾向性态度等。

3. 重点关注涉及企业国有产权转让的国企并购

① 内部决策程序

企业国有产权转让应当做好可行性研究，制定企业国有产权转让方案，按照企业章程和企业内容管理制度进行决策，并形成书面决议。涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。企业对金融机构负有债务的，还应先行取得金融机构书面同意的债权债务处理协议或有效文件。

② 外部审批程序

国有资产监督管理机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国有资产监督管理机构报本级人民政府批准。

国有资产监督管理机构所出资企业的子企业转让国有产权的，原则上由子企业国有产权直接持有者决定，并报国有资产监督管理机构备案。但对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。

4. 重点关注涉及外国投资者、外商投资企业等的外资并购

① 负面清单管理

外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。

② 外商投资信息报告

外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

③ 发改委核准、备案

外商投资需要办理投资项目核准、备案的，由发改委对投资项目进行核准、备案。

④ 行业许可

外商投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，由行业主管部门负责实施许可。

⑤ 国家安全审查

对影响或可能影响国家安全的外资并购须依法进行国家安全审查。

第十二条 依据收集的信息和法律论证的结果出具法律意见书

法律意见书一般包括可行的交易方式、交易方式优劣势比较、法律风险提示、风险防范解决方案等内容。具体为：

1. 律师出具法律意见书的依据

该部分律师须明确法律意见所依据的资料及相关法律规定。

2. 律师出具法律意见书的范围

该部分律师须明确法律意见书所要解决的问题。

3. 律师的声明事项

该部分内容是律师对一些重要事项的单方强调，主要是表明其所承担的法律责任的范围。

4. 法律意见

这是法律意见书的核心部分，是律师对所要确认的法律问题给出的最终结论，即是否合法。

其基本格式如下：

致：××公司（或企业或自然人）

XXXX律师事务所接受××公司（或企业或自然人）委托，担任专项法律顾问，根据本法律意见书出具日前已经发生或存在的事实，以及我国现行法律、法规、规范性文件的有关规定（或××法律法规和规范性文件），就××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）有关事宜，出具本法律意见书。

本所出具法律意见书的范围如下：

根据XXXX律师事务所与××公司（或企业或自然人）签订的《律师服务协议》，XXXX律师事务所审核以下（但不限于）事项后给出相应的法律意见，并给出最终法律意见。

××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）的主体资格。

××公司（或企业）出让××公司（或企业）股权（或资产）的主体资格。

本次并购协议是否符合相关法律规定。

律师认为需要审查的其他事项。

XXXX律师事务所仅就与××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）有关事宜发表法律意见，不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。

本所就以下事项发表声明：

XXXX律师事务所出具本法律意见书，是基于××公司（或企业或自然人）已向XXXX律师事务所承诺，XXXX律师事务所审核的所有原始书面材料、副本材料均为真实可靠，没有虚假、伪造或重大遗漏。对于XXXX律师事务所审核的文件原件的真实性，XXXX律师事务所没有再作进一步的核实。

XXXX律师事务所经过认真审核，证实所有副本材料、复印件和原件一致。

对于本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，XXXX律师事务所依赖有关政府部门、会计师、评估师、××公司（或企业或自然人）或其他单位出具的文件发表法律意见。

本法律意见书仅作为××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）之目的使用，不得作任何其他目的。

XXXX律师事务所同意将本法律意见书作为必备法律文件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任。

XXXX律师事务所未授权任何单位或个人对本法律意见作出任何解释或说明。

XXXX律师事务所已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）相关事宜进行核查验证，保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

鉴此，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，XXXX律师事务所对相关文件和有关事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：

××公司（或企业或自然人）具有受让××公司（或企业）股权（或资产）的主体资格。（理由，略）

××公司（或企业）具有出让××公司（或企业）股权（或资产）的主体资格。（理由，略）

本次并购协议符合相关法律的规定。（理由，略）

综上所述，XXXX律师事务所认为：××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）的并购双方都具有相应的主体资格，本次并购协议内容符合相关法律规定，不存在影响××公司（或企业或自然人）并购××公司（或企业）股权（或资产）的重大法律障碍。

第十三条 框架协议或并购意向书

1. 框架协议或并购意向书系并购的前期协议

签署前期协议的目的，主要为表明交易诚意、限制交易双方或目标公司在一定期限内与其他潜在交易方接触、谈判或进行类似交易，并规定交易流程和交易中某些重要方面的初步约定。

前期协议通常被认为不具有法律约束力，但在新近出台的司法解释中被定性为预约合同，明确被承认具有独立契约效力，以固定双方交易机会，制裁恶意违约人。在交易双方达成初步的并购意向之后，为确立谈判各方的法律地位、谈判要点等，律师应当协助并购方与目标公司签署框架协议或并购意向书，其主要内容应包括：

（1）确立各方交易和谈判的意向及法律地位。

（2）明确双方对于并购已经达成的初步条款。

（3）并购方对于并购标的的排他性谈判地位。

（4）确定双方的保密义务。

（5）根据交易需要约定诚意金，并明确该款的法律性质和处理方式。

（6）双方对于法律尽职调查的安排与协助。

（7）确定双方进行交易谈判的工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；

（8）明确框架协议中条款的法律性质。

（9）双方根据项目特性认为需要约定的其他事项。

特别提示：针对不同类型的并购项目，律师应当协助并购方在并购方案中一并考虑技术转让和使用、设备使用、品牌使用以及市场划分等各项关联问题，并根据所涉及的问题和并购项目的整体框架将并购合同分类细化，签署主协议及相关附件，形成全面的合同架构，清楚界定项目所涉相关法律问题。

2. 并购意向书的主要条款

① 并购标的条款

主要明确该并购项目的类型，拟并购的对象是资产还是股权，以及具体的范围和数量。

② 并购的一般商业条款

主要列明双方已经形成的交易条件，如价格条件或是作价基础、项目时间进度安排、并购交易的前置或生效条件、管理层的交接等。

③ 尽职调查条款

规定目标公司向并购方提供其进行法律尽职调查所需的资料和信息的义务，作为并购方评估交易风险和方案的基础。

④ 排他性商谈条款

明确约定在一定的期限内，双方仅与对方商谈该意向并购项目的义务，非经对方同意，目标公司或卖方不得与第三方公开或私下进行并购接触和谈判，并约定相应违约责任。

⑤ 前期谈判费用的分摊

该条款主要规定无论并购是否成功，并购双方应当共同或者各自承担因该项目的前期调查、评估、磋商所发生的相关费用。

⑥ 保密条款

出于防止商业秘密泄露等谨慎考虑，交易双方通常在签订意向书或类似协议中设定保密条款。如应对何种信息进行保密？哪些人应对保密信息进行保密？负有保密义务的期限？违反保密义务应承担何种责任？建议格式与内容参考附件保密协议范本。

⑦ 解除或终止条款

明确约定如双方排他性谈判期限内无法签订最终正式并购协议情况下，则双方终止谈判、意向书或框架协议丧失效力；以及在此期限届满之前可能导致双方谈判提前终止、意向书或框架协议失效的情形。

⑧ 效力条款

明确约定该框架协议或意向书是否具有合同约束力还是仅作为双方初步意向的备忘录，并区分商业条款和其他条款，对条款效力作出不同约定。

⑨ 争议解决条款

明确约定如双方就该框架协议或意向书的成立、生效、效力、解释以及履行而发生的任何争议，提交法院或是仲裁管辖解决，并明确约定管辖法院或仲裁机构。

⑩ 锁定条款

在意向书有效期内，并购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝并购的可能。

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