民间借贷中如何认定让与担保的性质

〖法条规定〗

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

〖适用解析〗

民间借贷司法实践中，出现了新的担保形式：有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），约定债务人不能偿还债款本息的，则将债务人的房屋出卖给出借人，以履行买卖合同作为双方权利义务的终结。也有的债权人与债务人在签订民间借贷合同的同时，通过签订买卖合同，并将标的物所有权转移（不动产则通过办理产权变动登记），此时，从外观上看，买受人取得了标的物的所有权。而一旦债务人不履行还款义务，债权人即取得标的物的所有权由于买卖合同的标的物价值和买方支付的借款金额差距较大，或者与市场价格严重不符的情况出现，债务人又往往以买卖合同违反了流质契约禁止的强制性规定为由，主张买卖合同无效。

从立法上看，让与担保是我国民法所未明文规定的担保方式，尽管在《物权法》起草制定过程中因存在重大争论而最终未被《物权法》所规定，但其有效性一直是审判实务中颇具争议且无法回避的问题。随着市场经济的飞速发展，近代担保法暴露出巨大的缺陷，为了回避典型担保物权之实行必须履行的程序产生的繁琐手续和高昂费用，催生了让与担保、所有权保留等被称为“权利转移型担保"的非典型担保制度。同时，由于让与担保能扩大担保标的范围，包括了所有可转让性财产或权利，设定人能继续保留标的物的占有，显著扩充担保物尤其是动产的用益功能，尤其是其转让所有权的表现形式，阻却了交易第三人出现的可能性。因此，我国众多学者支持应当引进和确立这一模式，甚至在我国物权法起草过程中，建议将非典型担保中的让与担保等列人担保一章，与法定担保制度并行进行规定。

从审判实践看，对于上述问题的处理，可谓五花八门，复杂多样，概括实务中的处理样态，大致存在五种做法：第一种做法是，出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同的，该买卖合同是为了担保民间借贷合同债权的实现，双方之间真实的法律关系是民间借贷而非买卖合同，因此，对于当事人请求履行买卖合同的，人民法院应当直接驳回，仅按照民间借贷法律关系进行审理第二种做法是，买卖合同和借贷合同均是依法成立并生效的合同，二者是并立而又联系的两个合同。从鼓励交易、维护诚实信用原则的角度出发，应当尽可能维护合同的效力。民间借贷合同和买卖合同虽然是两个不同的法律关系，基于诉讼经济和便捷的原则，应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。并且，将两个不同的诉放在同一个诉讼程序中审理，属于诉的合并，是有法理依据的。第三种做法是，为了贯彻意思自治原则，应当山当事人自由选择以借贷合同纠纷或买卖合同纠纷起诉，人民法院按照当事人的起诉进行审理。第四种做法是，既然买卖合同是为民间借贷合同设定担保，且合同约定了债务人在到期不能还清亻贡务的情况下，直接履行买卖合同，为了维护当事人的意思自治，应当履行双方的买卖合同，由债权人取得买卖合同的标的物第五种做法是，鉴于双方约定买卖合同标的物直接归债权人所有，根据物权法中有关禁止流质契约的规定，应当认定买卖合同无效。

此类案件的正确处理，不仅关系到当事人切身利益的维护，而且还关系到人民法院裁判的统一。同时，正确处理此类案件，对于防范虚假诉讼，健全担保规范，促进经济健康发展具有重要意义。从各国立法例考虑看，让与担保的创设依据是各国最高法院的司法判例，是判例法上的担保方式。同时，学界也纷纷呼吁最高人民法院应当制定司法解释的方式，解决这类问题产本条正是在这样的背景下起草制定的。

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