关于借贷合同效力的疑难问题解答

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1.非金融机构法人和其他组织对外发放贷款是否作无效处理？

1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定企业以借贷名义向社会公众发放贷款应当认定无效，但本《规定》对此没有明确规定，但根据本条第（五）项“其他违反法律、行政法规强制性规定的"作无效处理的原则，原则上应做无效处理。但在本《规定》第十一条已承认企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同有效的情况下，完全禁止此类合同的效力似有不当。我们认为，司法实务中，非金融机构法人和其他组织对外发放贷款应区分有关情况处理。如果是信贷资金或向其他企业的借贷或向本单位的集资借款再行对外贷款，根据本条第（一）项、第（二）项之规定，应属无效。但企业以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款同时收取适当的资金占用费用，目前法律及司法解释均无强制禁止性规定，不宜认定为无效。实践中，有观点认为如果允许非金融企业对外出借款项并收取利息，一些企业将会逐渐抛弃原有业务，向金融企业转化；且因金融机构和经营金融业务需要经国务院银行监督管理机构审查批准，未经批准从事发放贷款业务会扰乱正常金融秩序，干扰国家信贷政策的贯彻，削弱国家对投资规模的监控，应依法予以取缔。我们认为随着市场经济的发展，市场主体对资金的需求越来越大，目前的正规金融机构还难以满足这一需求，为解决生产经营继续，拥有闲散资金的企业临时性的对外贷款一定程度上缓解了中小微企业的资金需求压力，目前是必要的，也得到本《规定》第十一条的肯定。同时，偶发性、临时性向特定对象的贷款活动与经营贷款业务尚有区别，贷款业务的经营是面向社会不特定公众进行的提供货币资金赚取利息的经营行为。其特点是借款对象的不特定、出借行为的反复性和借款目的的营利性。这与现实中非金融机构和其他组织进行的偶发性、临时性对外贷款活动存在差异，属于企业自担风险的范畴。当然如果企业涉嫌向其他企业集资、向单位职工集资及向企业外其他自然人借款集资后对外贷款，则违反了本《规定》和其他法律的禁止性规定，属于无效行为，甚至会涉嫌刑事犯罪。

2．自然人从银行贷款另行转贷牟利是否认定无效？

实践中，自然人以房产等抵押贷款后向企业或其他自然人出借款项获取高息的现象在 比较盛行的地区较为常见，我们认为这种情况就借款合同本身而言不宜认定无效。第一，本条规定从银行获得信贷资金转贷牟利，而自然人等抵押贷款与信贷资金的获取渠道存在差异；第二，自然人抵押借款进行转贷主要还是生活目的，是个人理财的一种方式，虽然确实也存在有的资金量很大的情况，但主要的贷款风险还属自担，不宜简单地归人扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围。第三，民间借贷合同中高息的约定并不影响合同效力，司法实践中只是对高出法定的部分不予保护

3．职业放贷人的对外放贷行为是否需认定无效？

在民间借贷盛行的背景下，相当部分民间借贷出于职业放贷人，他们持有的资金量非常庞大，对外放贷为业，赚取利差牟利。这些职业放贷人不仅了解正规金融市场的规则，而且也了解地下金融市场的潜规则，一方面确实对中小微企业的融资提供了方便、节省了成本，但另一方面也存在推高利率，扰乱金融市场的行为，亟需规范。从理论及规范角度看，职业放贷人从事的是商事行为，应按照商事规则和金融业的规则予以规范和引导。如香港即有专门的《放债人条例》规定“任何人经注册都可以从事放债业务，放贷的利率、金额、期限和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限6 厘以上"。我国尚未出台的《放贷人条例》草案亦有对自然人、法人等放贷人应持牌照分类经营，并根据利率、贷款对象、用途等的不同设置不同监管要求的规定。我们认为，在目前法律和行政法规尚不明确的情况下，应遵行法无明文规定不禁止的原则予以判断。对职业放贷人非法集资、吸收公众存款对外放贷，严重损害社会公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以规范；如果其民间借贷活动仅涉及行政违法，不涉及严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，司法上不宜做简单的无效处理目前，由于取证难及非法职业放贷人通过其他手段予以掩盖等原因，几乎所有的非法经营性借贷均被作为普通的 予以处理，只是其过高利息得到限制。当然，随着金融市场法律法规体系的完善，包括自然人在内的市场主体的放贷行为必将得到进一步规范。

4．非金融机构法人及其他组织向公众吸收存款形成的民间借贷合同是否无效？

根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、未经批准以任何名义向社会不特定对象的非法集资、非法发放贷款等均属非法金融业务活动 1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也将企业以借贷名义非法向社会集资明确规定为无效，本《规定》发布后认定合同效力的依据问题不无异议。我们认为，从规范企业等向公众吸收存款行为角度认定行为无效是不存在法律障碍的，尤其是如果吸收存款行为已涉嫌构成犯罪的情况下，完全可以根据本条第（五）项“其他违反法律、行政法规强制性规定"予以适用。但现在的问题是，企业吸收公众存款即使构成犯罪也是一个从量变到质变的过程，对吸收存款等犯罪行为的认定是一定数量的具体民间借贷活动聚集的结果，且实践中因吸收公众存款引发的犯罪行为都不是一下子爆发，按照一般规律，一定是先有相当数量的民事纠纷引发，这就涉及法院在吸收公众存款犯罪等未揭露之前所作的有关民间借贷判决效力及执行问题。传统观点认为，一个行为如果已经构成犯罪，在私法上不宜认定为有效，否则该行为将得到当事人的继续履行，甚至受到法律强制力的保护，不符合对犯罪行为的否定性评价，在处理上主张认定民间借贷合同无效，对所涉债务人、担保人、债权人根据其各自过错承担相应的民事责任，达到既在民事上否定犯罪行为，又做到根据过错大小公平合理分担民事责任的目的。我们认为，企业等吸收公众存款的行为构成犯罪与企业和出借人形成的民事借贷关系并非同一法律事实，吸收公众存款涉嫌刑事法律关系，自然人等的具体民间借贷合同则属于民事法律关系，二者并非同一法律事实，完全可以分开处理，也不矛盾，属于民刑交叉中可以并行处理的问题，应该给予受害人程序选择权。同时，民事借贷部分判定有效，非但不影响刑事认定，而且是刑事认定借款人非法吸收公众存款的事实组成部分；如果认定无效则吸收公众存款关系均被否认则企业等主体能否判定为吸收公众存款犯罪在行为性质上反倒发生疑、司，而且存在与之前法院民事判决可能发生矛盾的问题。当然，民事判决生效后涉及的执行问题，如果刑事部分尚未案发或处理，则实际上该部分并无执行障碍；但一旦涉及刑事犯罪则其吸收存款部分可能涉及赃款被追缴，因此，民事执行部分将无法继续退赔的，在刑事案件终结后无法得到赔偿的部分可以依据生效的民事判决继续追缴。因此，企业等吸收公众存款所涉的具体借贷合同并不宜当然认定无效，这也是民间借贷司法解释第十三条的意旨之一。

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