“交付”对于合同成立与生效的影响

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合同成立与生效的构成要件不同，其中，“交付”对于合同的成立与生效有着重大的影响，其重点就体现在实践陸合同与诺成性合同的区别。

1.实践性合同与诺成性合同

传统的理论认为，实践性合同，指当事人意思表示一致之外还须交付标的物才能成立的合同（又称要物合同），诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即可成立的合同。

实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投人了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约” 最初的契约形式分为两种：“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约” “文书契约” “要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的〖质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为契约'观念的一个重大革新”。诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。

罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”。所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。《法国民法典》将实践 的范围缩小，仅限于寄托合同，是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。

2，实践性合同的诺成化变迁

从实践性合同与诺成性合同的区分的起源可以看出，实践性合同与无偿性合同与交易的便捷性密不可分。合同的无偿性，常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局，上述约束力被“绕过”了。在探求当事人是否真正“心甘情愿”纯受损失时，法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够，交付实物的“肢体语言”才让人放心。法律通过向“受损” 方赋予其更多的合同自由，使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会一一交付标的物行为的选择，以平衡其纯受损的地位。而人们在日常生活的小额交易中并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果合意一一一必须产生一项可强制的债。把一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解，比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为，在公开市场上，交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象，而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本，与将这种合同视为诺成合同时，通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比，又要低得多。

但是，随着商品经济的发展，社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。不可避免地出现了实践合同诺成化的变迁趋势，其表现在以下几个方面：（1）法律直接规定为不要式或要式诺成合同，且交付标的物的行为在形式缺少时不得作为合同“形式”的补正，这多见于公益性、商事性及涉不动产合同场合；（2）于“有名”的实践合同以外承认当事人约定相同目的的“无名”诺成合同，多见于民间非商事有偿性实践合同；（3）于 “有名”的实践合同场合承认以实践合同为本约的诺成性预约，多见于民间非商事无偿实践合同场合；（4）法律直接规定为要式诺成合同（一般是合同的书面形式），但交付标的物的行为在缺失要式时又可作为“形式”的补证，如瑞士债法中的动产赠与合同；（5）将交付标的物的行为由合同的成立要件变为合同的法定生效要件，如我国《合同法》规定的自然人之间的借款合同。

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