出借人与借款人约定由第三人代为屨行偿还借款的义务，第三人不履行还款义务的，其法律后果如何确定？

出借人与借款人约定由第三人代为屨行偿还借款的义务，第三人不履行还款义务的，其法律后果如何确定？

出借人与借款人约定由不构成债务承担的第三人履行还款义务，第三人不履行还款义务的法律后果如何确定？对此，实务中分歧较大，意见较难统一。

第一种观点认为，第三人不需要承担任何责任，只能由借款人向出借人承担违约责任。

第二种观点认为，第三人不履行还款义务的，应当向出借人承担继续履行义务，并承担相应的违约责任。笔者倾向于第一种观点。

第三人代为履行是我国《合同法》第65条确立的制度，它不同于债务承担。

第三人代为履行，是指第三人与债务人订立协议约定第三人代债务人承担义务。债务承担分为两类，免责的债务承担实际是有效合同的主体的完全变更，第。人取代了原债务人的地位而成为合同的当事人，受该合同约束，原债务人因此与原债务无涉；并存的债务承担是合同主体的不完全变更，第三人加人债务的履行，与债务人成为合同的共同一方当事人，都受合同的约束。但无论是免责的债务承担，还是并存的债务承担，第三人均成为合同的主体。而在第三人清偿中，第三人并未因代为履行而成为合同的当事人，他仅是合同辅助履行人六不受合同的约束。这是第三人清偿与债务承担的最大区别。

在民间借贷案件中，如果出借人与借款人约定由第三人清偿，即由第三人代为借款人履行还款义务，第三人不履行还款义务的，借款人而不是第。人应当向出借人承担违约责任。《合同法》第65条对此作了明确规定。

这一规定的法理基础在于：如上所述，在第三人清偿的情形，第三人并非因此代替借款人成为合同债务人。换言之，在第三人清偿的情形，第三人与合同债权人也就是出借人之间不发生任何法律关系。因此，出借人不得基于他与借款人的合同关系向第三人主张任何权利。另一方面，出借人与借款人的合同关系仍然存在，因此，在第三人清偿的情形下其不履行债务或者履行债务不符合约定时，借款人应当向出借人承担违约责任，且出借人也只能请求借款人而不能请求第三人承担违约责任。

在最高人民法院审理的“宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案”上中，对第三人履行和债务加人的区别进行了辨析。双方当事人签订《合资经营合同》的有关条款中，写有“债务转让”的字样，但因为未给原债权人设定义务，债务主体和债权债务关系并未变更，仍然属于第三人代为履行债务的情形。第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系的主体，当第三人代为履行债务没有实际发生或者没有全面履行时，债权人只能向原债务人主张，而不能向第三人主张；而债务转让是新债务人就转让的债务取代原合同债务人成为原合同债务关系当中的债务主体，原债务人脱离原合同关系。两者最本质的区别即在于有无变更原合同的债权债务关系主体该案中，第三人曾以债务人的名义向债权人偿还了债务人所欠债务中的一部分，恰恰说明了第三人只是代债务人履行了部分还款的行为，不能说明第三人成为债务人；且如果债权人追偿该笔债务的，只能向债务人追偿，不能向第。人追偿。而第三人与债务人签订、实际履行合同的过程可以反映出双方的根本目的不是在于债务转移承担，只是将其作为一种投资方式。故在判决中，法院从当事人的行为及其真实意思表示方面进行了详细分析，认定第三人的委托付款或还款行为并不构成债务转移。

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