公司互保且已披露，为股东提供担保应按有效处理

公司互保且已披露，为股东提供担保应按有效处理一一福建高院判决建行福建电力支行诉中福实业公司借款案

[裁判要旨]原《公司法》第60条第3款规定禁止公司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，该款是对董事、经理义务的规定，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为。如果公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，而且公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门又未提出异议一一一在此情况下，应当认为所有股东确认该担保是公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保合法、有效，担保公司应承担保证责任。

（一）案情介绍

1998年11月30日，原中国建设银行福建省分行电力支行（以下简称建行电力支行）与福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）签订《中国建设银行人民币资金借款合同》，约定由建行电力支行向中福实业公司贷款4000 万元，贷款期限为一年。同日，建行电力支行与运盛（福建）实业股份有限公司（以下简称运盛实业公司）签订《保证合同》，由运盛实业公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。合同签订后，建行电力支行依约放贷。贷款期限届满后，中福实业公司尚欠借款本金4000万元及利息，运盛实业公司也未履行其保证责任。2000年4月14日，建行电力支行更名为中国建设银行福州市城北支行（以下简称建行城北支行）。2001年1 1月20日，运盛实业公司更名为运盛（上海）实业股份有限公司。

建行城北支行向福建省高级人民法院起诉，要求中福实业公司归还尚欠借款本金4000万元及利息2338502．86元（暂计至2002年3月20日止），运盛（上海）实业公司承担连带清偿责任。

建行城北支行认为，公司法第60条第3款是对董事、经理义务的规定，是禁止公司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为，运盛〈上海）实业公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，不能适用公司法第60条第3款的规定。运盛（上海）实业公司为中福实业公司借款担保应为有效，应承担连带保证责任。

运盛（上海）实业公司认为，运盛（上海）实业公司为中福实业公司借款担保违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第4条规定，《保证合同》无效。

福建省高级人民法院审理认为：1.《担保法解释》第4条所指的是董事、经理以公司财产提供担保的情形，一般表现为担保合同是以公司名义签订的，公司加盖公章，而不是指董事、经理以个人身份提供担保。本案两被告均是上市公司，中福实业公司是运盛（上海）实业公司的股东，该信息完全可以从运盛（上海）实业公司公才发布的年报中获得，建行电力支行作为缔约一方，对此情况理应知道。因此，本案《保证合同》违反《担保法解释》第四条规定，合同无效，对此合同无效的后果，因债权人亦存在过错。根据《担保法解释》第七条规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2．建行电力支行与中福实业公司签订的《借款合同》符合有关法律的规定，合法有效。合同签订后，原告已依约放贷。借款期限届满后，中福实业公司未依约履行还款义务，构成违约，应偿还尚欠建行电力支行的借款本息。中福实业公司及运盛（上海）实业公司均为上市公司，且中福实业公司系运盛（上海）实业公司的股东，这在媒体上尽可获知，建行电力支行明知中福实业公司为运盛（上海）实业公司股东仍与运盛（上海）实业公司签订《保证合同》，违反《担保法解释》第四条规定，《保证合同》无效，对于保证合同的无效，建行电力支行存在过错，运盛（上海）实业公司为自己的大股东中福实业公司贷款提供担保，也违反了相关法律规定，对保证合向无效也有过错，建行电力支行、运盛（上海）实业公司对本案担保无效应承担相应的法律责任。

福建省高级人民法院判决：1.中福实业公司应于该判决生效后十日内偿还建行城北支行借款本金人民币40m万元及《借款合同》约定的利息、罚息。利息、罚息按照合同约定和中国人民银行的有关规定计至该判决确定的还款之日，逾期按《民事诉讼法》第232条规定执行。2.运盛（上海）实业公司应对中福实业公司不能履行上述判决第一项债务承担二分之一赔偿责任。运盛（上海）实业公司在承担上述赔偿责任后，可直接向中福实业公司追偿。3．驳回建行城北支行的其他诉讼请求。一审案件受理费221703元、诉讼保全费211700元，由中福实业公司负担（该款已由建行城北支行缴付，中福实业公司应在履行判决时一并付给建行城北支行）。运盛（上海）实业公司对上述案件受理费、诉讼保全费承担二分之一连带责任。

建行城北支行不服福建省高级人民法院上述民事判决，向最高法院提起上诉称：本案担保合同签订前，运盛（上海）实业公司应我行要求，履行了公司法规定的合法程序而形成了董事会决议。运盛（上海）实业公司与中福实业公司相互提供担保，所有的董事、监事均在董事会决议上签名并加盖公司公章；运盛（上海）实业公司已经出具函件对担保额予以认可，确认超过4000万元的部分是无效担保；上海证券报披露，运盛（上海）实业公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门均未提出异议。因此，应当认为所有股东确认为中福实业公司提供担保是运盛（上海）实业公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保的合法性毋庸置疑。请求二审法院依法予以改判。

被上诉人运盛（上海）实业公司答辩称：本案主债务人中福实业公司是我公司的大股东，本案担保行为未经我公司股东代表大会的认可，而是代表大股东的董事通过董事会形式以公司名义为大股东作出的担保行为。上诉人关于公司法第 60条第3款规定规范的是董事、经理个人行为的理解有误，我公司与中福实业公司互为担保不影响公司法第60条第3款的禁止性规定的理解和适用，请求驳回上诉，维持原判。

最高法院二审中查明：运盛（上海）实业公司与中福实业公司相互提供担保的事实为：1.运盛（上海）实业公司在其董事会决议中称，“为进一步发展公司的经营业务，增强融资能力，需要扩充信贷资金，目前，银行信贷要求公司提供贷款担保，为了双方融资相互有利，同意与中福实业公司相互向银行贷款金额不超过8000万元人民币或者相当外币的贷款担保。”并于1998年2月6日形成运盛实业财字（1998）第005d号董事会决议，批准与中福实业公司结成互保关系。 2.1999年5月12日运盛（上海）实业公司第六次股东大会决议通过了1998年度董事会工作报告。上述1998年2月6日董事会决议是在董事会工作报告范围之内的。3．运盛（上海）实业公司1998年年度报告、1999年年度报告、20年年度报告连续披露该担保事实，并在2000年年报中特别注明其与中福实业公司是“互保关系”。4．中福实业公司1998年报“或者有事项”记载，其为运盛（福建）实业股份有限公司〔运盛（上海）实业公司前身〕提供银行借款人民币7700万元担保。

（二）最高法院裁决理由

最高法院认为：本案双方当事人争议的焦点是运盛（上海）实业公司与建行城北支行签订的保证合同是否有效，以及在此基础上保证人应承担什么责任。

第一，根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。

运盛（上海）实业公司为中福实业公司担保经董事会决议，还经第六次股东大会通过，并在当年及以后的数年年报中连续披露。1998年度运盛（上海）实业公司为中福实业公司提供担保的行为发生时，中福实业公司持有运盛（上海）实业公司的股份比例仅相当于运盛（上海）实业公司总股本的1％。中福实业公司并非控股股东，现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会、决议公司重大事项的事实，亦没有证据证明运盛（上海）实业公司为中福实业公司提供担保不是运盛（上海）实业公司的真实意思表示。该担保行为从程序到实体不违反法律的禁止性规定。因此，运盛（上海）实业公司为中福实业公司借款40m万元提供担保是公司的有效担保行为。

第二，运盛（上海）实业公司与中福实业公司系互保单位，双方亦有互保协议和事实，应为有效。

当时中福实业公司为运盛（上海）实业公司担保的借款额，大于运盛（上海）实业公司为中福实业公司担保的借款额。运盛（上海）实业公司为中福实业公司提供4000万元的担保，正如运盛（上海）实业公司在其董事会决议中所称， “为进一步发展公司的经营业务，增强融资能力，需要扩充信贷资金，目前，银行信贷要求公司提供贷款担保，为了双方融资相互有利，同意与中福实业公司相互向银行贷款金额不超过8000万元人民币或者相当外币的贷款担保。”此节说明，运盛（上海）实业公司认为这是一种对双方有利的行为，即是一种对等的互利性经营行为，有利于公司经营及维护股东利益。

运盛（上海）实业公司与债权人建行城北支行签订的担保合同并不被公司法第60条第3款所禁止，故担保行为合法有效。建行城北支行关于本案担保有效的上诉主张成立，应予以支持。原审法院认定事实清楚，但对原《公司法》第60 条第3款、《担保法司法解释》的理解有误，属于适用法律不当，应予以纠正。

（三）法院裁决

1.维持福建省高级人民法院（2003）闽经初字第7号民事判决主文第一项。

2．撤销上述判决主文第三项。

3．变更上述判决主文第二项为：运盛（上海）实业股份有限公司对福建省中福实业股份有限公司不能履行本判决第一项判定的债务承担连带责任。运盛（上海）实业股份有限公司在承担上述民事责任后，可直接向福建省中福实业股份有限公司追偿。

本案一审案件受理费221703元、诉讼保全费2H700元，由福建省中福实业股份有限公司负担。二审案件受理费221703元，由运盛（上海）实业股份有限公司负担（中国建设银行福州市城北支行已向本院预缴，由运盛（上海）实业股份有限公司径向中国建设银行福州市城北支行支付）。

（四）要点提示：关于公司的内部治理

股东可以依照《公司法》第34条、第35条之规定，有权要求公司提供相关服务，或者分配红利，公司不予理睬的，则有权请求人民法院予以强制。而对于分红请求权，则要考虑到公司章程的规定，按照公司章程规定的程序加以落实，却不是法院能够代替股东会议决定的。再如第98杀也有类似规定。

第一，关于分红请求。中小股东或者非控股股东提出分红请求，因为是否分红以及分红的比例是经过股东代表大会审议通过的，并非某一个股东的意思表示，所以这样的请求能否实现还取决于董事会和股东代表大会的召开与决议。所以，人民法院处理类似案件不能超越公司内部权力机构的审议，直接判决上市公司对全体股东分红，也不能判决分红的比例或者数额，仅可以判令公司应当在一定期限内召开董事会和股东代表大会对是否分红以及分红的方式、数额等问题进行审议。

第二，关于两个董事会的问题。例如关于ST新智在长达两年的时间里由于第一大股东与第二大股东之间的矛盾与分歧，各自成立了一个董事会，使得公司同时存在两个董事会，先后向外发布公司信息和重大事项的公告，这种行为完全违反了《公司法》的规定，应当认定为无效行为，并应按照《公司法》的规定加以纠正，由此导致的后果，应由两个董事会的主导者，按照自己的过错，承担相应的民事责任。

第三，关于公司控制权。一般情况下，是以超过持股51％作为控制公司的基本条件，当公司股份全流通后，则不一定随时控制或者持有51％的股份，例如方正科技，第一大股东也就持有10％以上，而占不到20％；再如百度在设置股权时，对流通股东的表决权为10票对其他股份的1票，这样可以有效地防止他人收购等。当然还可以采取其他方式，比如关联公司联合持股达到控制目的等等。

公司股东会决议一般事项过半数有投票权的股东通过即可，一股一票；重大事项如公司分立、合并、解散等，则需要出席会议的2／3以上有表决权的股东表决通过，同样是一股一票，而非一人一票。

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