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民营企业常见法律问题分析及对策研究

日期:2019-11-08 来源:网 作者:网 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

民营企业常见法律问题分析及对策研究

【出处】《人民司法》2011年第9期
【关键词】民营企业;法律问题
【写作年份】2011年

【正文】

民营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分,在带动地方经济发展和振兴地方经济方面起到了重要作用。相城区作为民营经济高度发达的苏州市的北部门户,身处长三角经济圈腹地,自2001年建区以来,民营企业从无到有,不断发展壮大,已逐步拓展到基础设施、房地产、卫生教育、社会公共事业、交通运输、工业企业、消费及服务行业等多个领域。从整体形势上看,民营企业在增加地方财政收入、增加居民收入、解决劳动就业、推动经济发展、调整经济结构等方面,发挥着越来越积极的作用。但是,民营企业在快速发展的同时,也面临着各方面的风险,其中法律风险是最容易被忽视的,如果处理不慎,将会给企业的正常运营和持续发展带来严重的影响。

为充分发挥审判职能作用,依法促进民营经济又好又快发展,相城区法院专门成立重点调研课题组,开展了为期半年的民营企业常见法律问题分析及对策研究的专项调研。调查对象主要为近3年来我院审结的涉及民营企业的全部案件,通过对涉诉案件的深入分析,总结涉诉民营企业案件的类型、性质及案发原因。

一、相城区民营企业涉诉案件的主要特点

2008年以来,相城区法院共受理各类案件16085件,其中,涉民营企业案件占全部受理案件的45%左右。

1.案由相对集中。民营企业涉诉案件的主要表现形式为合同类纠纷案件。2008年以来,相城区法院受理民营企业合同类纠纷案件约4500件,约占民商事案件总数的43.80%。其中以买卖合同、承揽合同、劳动合同及建筑工程施工合同等纠纷案件类型为主,买卖合同案件1401件、金融借款合同案件60件、劳动合同等劳动争议案件672件、建筑工程施工合同案件202件、承揽合同案件457件、商品房预售及销售合同案件1001件、其他合同案件约707件。2.涉刑事案件时有发生。2008年以前,民营企业涉刑事案件较少发生。2008年以后,民营企业涉刑事案件明显增多,且多是作为刑事犯罪的受害方,部分案件为企业的单位犯罪。案件类型主要集中针对民营企业的财产进行的盗窃、职务侵占等犯罪上。其中,职务侵占犯罪案件达37件,挪用资金犯罪案件2件,企业虚开增值税专用发票等单位犯罪10余件。3.大型民营企业涉诉相对较少。在受理的民营企业涉诉案件中,大型民营企业涉诉案件较少,小型民营企业涉诉案件相对较多。大型民营企业虽然经济活动频繁、范围广、总量大,但涉诉的案件只占案件总数的10%不到,但是大型民营企业涉诉案件标的额较大。主要原因在于大型民营企业比较重视企业治理,内部控制相对完善,产权制度较为清晰,具有较强的法律意识和风险防范意识。4.新类型案件层出不穷。民营企业涉诉案件除买卖合同纠纷、借款合同纠纷、承揽合同纠纷等传统类型之外,近年来又出现了保险合同纠纷、股权纠纷、物业服务纠纷、撤销权纠纷、代位权纠纷、票据权利纠纷、商品房预售等新类型案件,这些案件由于法律规定尚待完善,处理起来难度较大。5.群体性纠纷呈上升趋势。民营企业涉诉案件群体性纠纷主要集中于商品房预售及销售、物业管理合同及劳动争议等案件中,特点是人数众多、对抗性强、调解难度大,处理不慎就可能发生影响社会和谐稳定的事件。

二、民营企业常见法律问题及分析

民营企业设立中的法律问题。

企业的设立包括投资者从准备投资到最终工商部门签发企业营业执照的全过程。部分民营企业在设立之初便埋下了法律风险隐患,从而引发一些法律纠纷。在企业设立过程中民营企业涉及的法律问题主要有:

1.投资协议不完善引发的法律问题。根据公司法的规定,设立公司,投资者应当签订股东协议或发起人协议。投资协议是确定投资者出资方式、出资比例等内容的基础性法律文件,是投资者权利义务的重要法律依据。民营企业投资者往往法律知识缺乏,又不愿意出资聘请财务、法律等专业人士为其审核把关,自行拟订的投资协议存在较多漏洞,如对出资方式、出资期限、违约责任等未明确约定或者虽有约定但约定不明,为今后投资者之间发生争议埋下隐患,因缺少明确约定争议发生后处理难度也较大。2.公司章程不完善引发的法律问题。公司章程是指公司依法制定的,规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程是公司组织和活动的基本准则,也被称作公司的“宪法”。公司章程因其专业性、原则性、复杂性,使得起草一部完备、详尽、缜密的公司章程难度较大。有的公司章程对股东会、董事会、总经理的职责规定不明确、相应会议制度与表决制度不完善,公司重大决策缺少法定程序和监督程序。司法实践中,有的公司因股东之间分歧,股东会或者股东大会、董事会不能形成有效决议,经营管理出现严重困难,继续维持只会使公司和股东利益遭受更大损失,而股东会或者股东大会又不能形成公司解散清算的有效决议,使公司处于僵局状态。由于公司章程不完善导致企业经营过程中出现股东僵局、董事僵局及大股东操纵公司等问题层出不穷,严重阻碍了企业的发展。[1]3.因出资不实或者抽逃出资引发的法律问题。民营企业在出资过程中常因出资不实、出资不到位及抽逃出资等引发法律问题,主要表现在两个方面:一方面是资产评估报告失实,对于用非货币财产出资的,评估报告高估其真正价值,使得投资并没有真正到位。如果公司对外负有债务,且公司资产不足清偿的,则需由出资人就出资不足的部分承担清偿责任,其他出资人承担连带清偿责任。另一方面是出资后抽逃出资。根据法律规定,股东应当足额缴纳出资,在公司成立后,股东不得抽回出资。部分民营企业投资者在公司运作过程中,会因为种种原因将出资从企业中抽走,从而引发法律纠纷。如果公司对外负有债务,则在债权人与公司或者股东之间会产生法律纠纷。

民营企业产权中存在的法律问题。

民营企业由于历史遗留问题,产权风险一直存在,随着企业的不断发展壮大,产权隐患逐渐凸现出来,从而引发法律纠纷。目前,产权风险主要体现在产权边界不清、财产占有关系和所有关系不明方面。

1.公司类型不规范引发的法律问题。司法实践中,一些设立不甚规范的公司常引发诉讼,细分为五种类型:[2]一是“幼子公司”,即以未成年子女的名义进行注册,将该未成年子女注册为股东,而这种公司因为股东主体资格的缺失导致公司成立无效。二是“夫妻公司”,即将夫妻二人注册为公司股东,公司为夫妻二人所有,公司财产与家庭财产发生混同,使得公司失去了独立人格。一旦公司对外发生法律纠纷,可能会导致以家庭财产承担公司债务的情形。三是“影子公司”,即隐名投资,实际出资人(隐名投资人)与名义上的股东(显名投资人)不一致。实践中,若显名投资人、隐名投资人及其他投资人三方关系出现紧张时,必然会导致公司经营及管理出现问题,隐名投资人的权益可能受到损害,显名投资人则可能承担注册资本不实、出资不到位或者抽逃资本的法律风险。四是借贷公司,即企业名为投资,实为借贷,不参与经营管理,不承担经营风险,却约定保底分成。五是投资人缺陷公司。实践中,还有部分法律法规禁止从事营利性活动的人成为公司股东的情形,从而造成投资者资格存在缺陷,工商行政管理部门不予进行企业登记,或撤销企业的登记。2.合伙型企业引发的法律问题。通过调查发现,在民营企业中,产权问题最突出的是合伙制企业,这类企业在目前的民营企业中占了相当大的比例。合伙制民营企业通常有两种形式:一种是家族式企业,建立之初就没有产权意识,将产权关系混同于家族亲属关系,甚至故意克制自我的产权意识,以免影响家族和谐关系。另一种是自然人合伙式企业,自然人合伙的企业,自然人之间多是朋友关系,创业之初对于产权界定问题注意不多,但是在企业做大之后,产权问题则浮出水面,纠纷颇多。上述组织形式的企业的最大弊端在于,投资者要对企业的经营管理承担无限责任或无限连带责任,这种高风险的制度选择使得民间投资主体较少,企业层次较低,企业规模有限。由于企业的所有权和经营权混同,财产占有关系和财产所有关系在收益上难以分清,从长远来看,势必影响民营企业的健康发展。

民营企业在合同行为中存在的法律问题。

企业在对外进行经济往来中,合同是交易的法律形式,也是双方享受权利、履行义务、保护自身权益的一种证据。大量合同纠纷案件的发生,表明众多民营企业缺乏对合同管理的足够重视,也未建立起完备的合同管理制度。

1.在合同订立阶段引发的法律问题。许多民营企业不重视订立合同前的风险评估和防范工作,不聘请专业人士对合同进行把关,致使许多法律风险在合同订立阶段没有被挖掘出来,为以后产生纠纷埋下隐患。一是订立合同前的准备工作不充分。在签订合同之前缺乏对对方当事人的签约资格、资质、商业信誉、履约能力及合同的可行性等方面的调查。实践中,经常出现一方当事人交易主体不存在、在合同文本上签字的当事人不具有签约资格、签字人不具有代理权限也不构成表见代理等情况,导致原告权益无法得到保障。二是合同缺乏必备要素。在一些涉诉民营企业合同纠纷案件中,据以起诉的合同,缺乏必要条款的约定,如合同标的物的具体型号、数量、包装标准及合同履行地、货物交付时间、付款时间、违约责任等条款没有约定或者约定不明。2.在合同履行阶段引发的法律问题。笔者通过调研发现,建立合同履行检查制度的民营企业不足两成,形成合同不能履行预警机制的更少。一是缺乏证据意识。很多涉诉民营企业不注重保留相关书面的证明资料,如在一起承揽合同纠纷案件中,原告公司凭一张仅有收货司机签字的送货单证明向被告公司的送货行为,对方不予认可,从而因证据不足而被驳回诉讼请求。通常,出卖人或者承揽方交付货物时,必须要求提货人在送货单上签字,并提供相关身份证明及提货人的职务信息。对于如何交付货物,双方应当事先作出书面约定,或者通过其他双方均认可的方式交付货物。二是缺乏时效意识。部分企业对合同履行过程缺乏严格控制和有效防范,造成在自身流动资金非常紧张的情况下,还有大量应收账款没有收回。还有的企业,应收账款已经过了2年的诉讼时效才想起追讨。

民营企业在融资中存在的法律问题。

一般情况下,企业融资有两种方式,即内源融资和外源融资。内源融资是源于企业内部的融资,包括所有者自身投入、企业留存的收益和向职工募股。这种方式的融资具有渐进性的特点,积累的速度较慢、规模较小,难以支持大规模的生产。外源融资是源于企业外部的融资,通常分为两类:一类是间接融资,即向商业银行或其他金融机构贷款,但手续繁多、程序复杂,加上银行对中小企业惜贷,实际操作比较困难。另一类是直接融资,包括债券融资、股权融资、风险投资和民间借贷等。直接融资可直接获得生产经营所需的资金,对中小企业有较大的吸引力。[3]

1.民营企业融资困难体现的法律问题。在市场经济条件下,企业特别是民营企业要想生存与发展,最重要的是解决融资难问题。现实中,民营企业既难以通过银行贷款方式获得间接融资,又难以通过资本市场获得直接融资。据调查,民营资本70%是自筹,从国有银行获取的贷款不足30%。[4]民营企业融资难在司法实践中的反映主要是借款纠纷(包括金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷)增多。根据调研,2008年以来,我院共受理金融借款合同纠纷案件60件,民间借贷纠纷案件659件,企业借贷纠纷18件,其中,仅2009年我院就受理金融借款合同纠纷案件42件,涉案标的额8000余万元,较2008年同比分别上升75%和477.95%。该类案件涉及主体多、社会影响大,给审判工作带来了巨大压力,还严重影响了金融机构的资金安全,危及区域经济社会安全稳定,不利于国家关于各项金融及经济发展政策举措的落实。2.民营企业融资难经济层面之体现。民营企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下,只好寻求民间借贷、集资等方式筹资,这样便形成了一种潜在的法律风险。相城区企业多为中小型、外向型企业,受宏观经济形势影响较大,产品价格回落、对外销售不畅致产品积压等因素使得资金链紧张。加之部分民营企业在融资初期对于投资项目过于自信,且有着较高预期,从而对于融资的高息贷款风险认识不足。随着宏观经济形势的变化,市场竞争的加剧,行业同质化、重复化严重,企业的利润大幅缩减,部分企业甚至出现亏损,致使还款能力减弱,引发纠纷。

民营企业经营活动中存在的法律问题。

民营企业在对外担保、商业交流、知识产权保护、企业内部管理等方面,如果缺乏有效监管和预防,也会产生法律纠纷。

1.提供担保不当引发的法律问题。实践中,常见民营企业作为共同被告被要求承担连带责任,案由主要是担保合同纠纷。其原因在于,部分民营企业碍于情面,不对其他企业的资信状况、偿债能力和盈利前景、持续发展能力等相关情况进行深入调查,便盲目为其提供担保,并且较少设置反担保条款,从而在被担保企业无力偿债时承担连带清偿责任,使本企业陷入困境。2.企业内部管理不当引发的法律问题。一是在企业人力资源管理方面,修订后的劳动合同法更倾向于保护处于弱势地位的劳动者群体的利益,从招聘开始,面试、录用、试用、使用直至员工离职等一系列流程中,均有相对完善的劳动法律法规进行约束,企业只要出现劳动用工违法行为,均可能会受到相应的处罚。二是在企业内部管理方面,部分民营企业内部规章制度不健全,如对公章使用管理不严、擅自允许他人借用本公司公章、盲目允许他人挂靠等,造成对挂靠企业产生的债务承担连带清偿责任。三是企业在内部管理中,还会因其自身的不规范行为,引发其他侵权纠纷等。3.商业秘密和知识产权引发的法律问题。主要表现在两个方面:一方面是民营企业对商业秘密和知识产权保护不力,被其他企业侵犯,成为受害者。另一方面是民营企业对商业秘密和知识产权缺乏深入了解,侵犯其他企业的商业秘密和知识产权,引发法律纠纷。在市场经济高度发展的今天,商业秘密是企业的无形财富,如销售渠道、客户信息及核心技术等商业秘密往往是企业的生命线,决定着企业的生死存亡。部分民营企业因高级管理人员、财务人员、销售人员离职,导致商业秘密泄露,造成重大损失。知识产权是每个企业的核心生产力,从法律风险的解决成本来看,避免他人侵犯知识产权比事后索赔更加经济。但是当前多数民营企业对知识产权的保护还没有引起足够的重视。4.部分企业卷入刑事犯罪。一是部分民营企业在企业成立和运作过程中,存在虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资等情况,从而引发刑事犯罪。二是部分民营企业在内部管理上存在漏洞及安全防范意识欠缺,职务侵占犯罪案件日益增多,且涉案标的越来越大,直接侵害企业合法的财产所有权,危害企业的正常经营和发展,严重影响区域经济平稳较快增长和社会和谐稳定。

三、依法促进民营企业可持续发展的对策建议

针对上述问题,笔者认为应当从宏观上和微观上两大方面进行改进完善,以实现促进民营企业实现可持续发展的目标。宏观上,即外部法律政策环境应当完善的地方,包括立法、司法、行政等三个层面;微观上,即企业自身应当完善的地方,包括对外融资、企业治理、风险防范及合同管理等四个层面。

从立法层面上,着力完善法律保障体系。

当前,我国关于中小企业特别是民营企业方面的立法还不够完善,虽然全国人大常委会2002年6月颁布了中小企业促进法,但其主要解决一些原则性、基本性的问题,可操作性还不够,尚需要进一步出台配套的实施细则。因此,着力完善法律保障体系,为民营企业营造良好的法律环境,是当前依法促进民营企业可持续发展必须要面对的一个重要课题。

1.针对民营企业发展的立法。在完善民营企业立法的过程中,应当考虑出台更多的扶持民营企业发展的法律,做到民营企业立法体系的完善性、全面性和系统性,以及立法的科学性、公平性和渐进性。以现行的中小企业促进法为基本法,针对中小企业发展所需要的各方面条件,制定相应的法律法规,如中小企业促进法实施细则等,为中小企业的发展提供完善、系统的法律支撑。同时,在法律制度中应当明确鼓励措施及优惠条款,使之更加具有可操作性。2.针对民营企业融资的立法。建议专门制订一部有关民营企业融资的立法,至少应当包括以下几个部分:第一,规定为中小企业提供金融服务的机构。比如在国有商业银行中建立中小企业信贷部,城市信用社(信合银行)、城市商业银行等主要面向中小企业,同时规定这些金融机构的责权利和违反法律所应负的责任。第二,构建支持中小企业的信用担保制度。中小企业融资难的关键就在于缺乏信用担保,应当把建立中小企业信用担保制度作为解决融资难的突破口,可以规定通过财政拨款的方法,建立中小企业信用担保基金,建立信用担保审批机构,对符合条件的中小企业提供担保证明。第三,在现有的国有投资公司中设立中小企业投资开发公司,专门向中小企业进行投资。第四,允许企业间进行金融互助。虽然我国目前的法律规定企业间的相互拆借是一种非法行为,但应当允许中小企业以股票、债券等非信贷方式进行直接融资。同时,还应规定允许具备一定条件的中小企业通过发行股票、企业债券的形式向社会公开筹集资金。[5]

从司法层面上,着力提供充分的法律保障。

1.牢固树立平等司法理念。依法审理好涉及民营企业的案件,牢固树立平等保护的观念,不断优化法制环境和市场环境,为促进民营经济的发展提供有力的司法保障。在审判活动中充分体现私有财产与公有财产一体保护的原则,切实实行法律面前人人平等的非歧视性原则,平等对待各类市场主体,平等保护各类市场主体的诉讼权利和合法权益,防止在司法领域对民营企业实行差别待遇和双重标准。[6]2.依法保护民营企业合法权益。法院要充分发挥审判职能作用,严厉打击和积极防范侵害民营经济的犯罪行为,从重从快打击盗窃、抢劫、聚众哄抢生产资料、破坏生产设施、扰乱生产秩序以及勒索民营企业钱财、故意伤害民营经济从业人员等违法犯罪行为。加大对民营企业涉诉案件的审理力度,进一步解决民营企业在合同执行中涉及债务纠纷、权益保障等方面遇到的有法不依、执法不严等问题,帮助民营企业最大限度地挽回经济损失。3.及时提出司法建议。法院在案件审理过程中,应当加大调研力度,对审判过程中发现的民营企业涉及经营管理、风险防范方面的问题,积极运用司法建议的形式帮助其堵塞漏洞、完善制度、规范经营。

从政府层面上,着力转变行政主体职能。

1.理顺中小企业行政管理体制。首先,统一各级中小企业行政管理部门的职能范围和业务内容。其次,其他管理部门也应该设立负责中小企业的机构,承担促进中小企业发展的任务,避免与中小企业行政管理部门发生冲突的现象。再次,为有效发挥政府在中小企业国际化经营中的作用,可以考虑设立相应的中小企业国际化管理服务部门,负责调研、培训、咨询等工作。[7]2.转变行政主体服务与监管职能。对民营企业的服务不得错位,民营企业的发展,离不开行政主体的支持与帮助,而行政主体支持与帮助的方式,要由指挥经济变为服务经济。对民营企业的监管不得缺位,对民营经济在发展过程中存在的消极因素,行政主体只有通过管理,兴其利,抑其弊,才能促进民营经济沿着正确的方向发展。3.建立专门的民营企业管理机构。日本政府通产省下的中小企业厅及通产省的扩张机构中所设的中小企业课、美国联邦政府下设的小企业管理局、德国经济部下设的中小企业司及其所属其他机构,为中小企业在法律、融资、技术培训、信息咨询等方面长期进行管理和服务,是很成功的。[8]我国可以吸纳这些国家的成功做法,并结合本国国情,大力整合如乡镇企业管理局等机构,使之作为保护民营企业的专门政府机关。专门管理机构应当包括以下职能:维护民营企业的合法权益,提供管理咨询、人员培训及技术方面的指导,协助民营企业对外融资,适时提供担保等。4.努力提供多维服务。要建立健全社会化服务体系,积极发展行业商会、协会组织,为民营企业提供包括创业辅导、信息咨询、人员培训、贷款担保、产权交易、法律援助等在内的各种专业化、规范化的服务,帮助民营企业解决发展进程中的实际问题。尽快建立和完善民营企业科技发展的公共服务平台,发展以产业、共性技术服务平台为主的政策、科技、咨询等全面的公共服务平台是民营企业快速成长的必要条件。要尽快建立起省、市、县(市、区)三级的民营企业服务体系,以强化支撑民营企业发展的平台作用。[9]5.强化行业协会的作用。充分理顺行业协会与政府的关系,使行业协会真正成为政府与企业以外的“第三部门”,既是沟通政府、企业和市场的桥梁与纽带,又是社会多元利益的协调机构,充当着组织协调的平等中立者角色。积极推动行业协会参政议政、建言献策,为民营企业争取更多的平等权益;在民营企业权益遭到侵害时,支持民营企业会员应诉和诉讼,依法保护民营企业的权益。

从融资层面上,着力防范融资法律风险。

笔者这里主要从微观层面上探讨企业在融资过程中,如何有效防范法律风险。按直接融资(民间借贷融资、股权及债券融资、风险投资等)、间接融资(银行贷款及其他金融机构贷款等)两种融资方式细分:

1.民间借贷融资的法律风险防范。首先,需要防范的是企业之间的非法借贷,即企业之间相互借贷、企业向社会公众进行非法集资。企业之间的非法借贷因法律明确禁止而归于无效。其次,应当选择合法的民间借贷融资方式,如委托贷款(由企业提供资金,由商业银行根据企业确定的贷款对象、用途、金额、利率等代为发放、监督并协助收回的贷款),信托贷款(企业作为委托人以信托贷款的方式贷款给其他企业),以及其他合法的变通方式。2.股权及债券融资的法律风险防范。上市融资是企业发展到一定程度之后做大做强的必然选择,但是,企业在扩大规模的同时,因为忽视股权结构、管理层架构、资本比例的设计,而引发法律风险。企业在增资扩股或者引进战略投资者时,既要在初始股权结构设置上确保绝对控股或相对控股地位,也要考虑到将来控制权可能旁落的风险。企业一定要建立合理的股权结构和治理模式、设定必要的约束条件等,保障自身权益。[10]3.风险投资融资的法律风险防范。风险投资亦称创新基金、风险基金,是指支持中小企业技术创新活动的一种专项投资。1999年5月国务院办公厅转发了科技部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定,首次明确由政府提供这项基金。该暂行规定出台后,明显地有利于中小企业特别是科技型中小企业的融资,但在实际运作中也遇到了诸多实际困难,如投资主体单一、欠缺有效的退出机制等。[11]企业在进行风险投资融资时,一定要在充分调研的基础上,聘请律师等专业人士操作。4.金融机构贷款融资的法律风险防范。首先是防范盲目为其他资质不良、信誉不佳的企业金融融资贷款进行担保,以免引发担保纠纷。如果提供担保,应当充分了解被担保企业的经营状况、资产状况及诚信状况,并要求其提供反担保。其次是要防范可能承担刑事责任的法律风险,避免出现造假财务会计报表、虚报固定资产或者获得贷款后高利转贷等情况,以免触犯刑事金融法律制度而构成金融犯罪。

从企业治理层面上,着力构建现代企业治理结构。

1.进一步明晰民营企业的产权关系。企业的产权结构及其状态,决定着资源配置机制的性质、基本方式和选择空间,并将最终决定财产的归属和财产的占有关系。当前多数民营企业存在产权边界不清、财产占有关系和所有关系不明的情况。民营企业应当明确“谁投资、谁受益”的原则,并将该原则作为划清产权边界、确定产权归属的唯一准则。在这一原则之下,可以较为灵活地对民营企业的经营方式和经营模式进行指引,使民营企业具有更加宽松的营运环境和更加强大的盈利能力。2.规范民营企业的管理制度。对于家族式的企业组织形式,应当选择放弃业主式管理模式而采用职业经理人管理模式,聘请职业经理人管理企业,逐步将企业产权和管理权相分离。但是,要避免职业经理人掌管企业经营实权而缺乏监管制约的情况出现。因此,只有建立科学的内部治理机制,才是民营企业走上制度化、规模化、规范化的重要途径。笔者认为,民营企业应当回归到公司制、合伙制和独资制三种企业常态中去加以规范,根据企业形式将其分别纳入公司法、合伙企业法和个人独资企业法的轨道中去调整,这样既便于理顺各类企业的性质和相互关系,也便于按照不同的企业类型分别建立法律所要求的内部治理机制,并根据社会发展和现实需要适时校正和更新内部治理的具体要求。[12]

从风险防范层面上,着力提高民营企业法律意识。

1.切实提升法律意识。其中首要的工作是要提高企业经营管理人员的法律风险防范意识,把防范法律风险贯彻到企业的经营管理全过程中。认真学习与企业有关的法律制度,重点学习合同、税收、产品质量、消费者权益保障、劳动与社会保障、环境资源保护等方面的法律法规和世界贸易组织规则。不仅企业经营管理人员要积极参加各种法律培训,还要定期对生产经营的一线员工普及法律知识,培养全体员工依法办事的思维方式,在每个风险控制点各司其职,构建稳固的法律风险防范根基。民营企业要自觉遵守法律,严格按照法律的规定依法经营、依法管理、依法维护企业和职工的合法权益,最大限度地避免出现与法律相悖的行为。要严格遵守主体平等、诚实信用、等价有偿等市场经济的基本原则。2.构建法律风险防范机制。在现代企业制度中,一个规范化运作的企业,在构建法律风险防范机制时,首先要建立法律风险防范的专门机构和队伍,设立专门的法务部门,同时聘请专业法律人才担任法律顾问。只有建立起高素质、稳定的法律风险防范专门机构和专业队伍,才能使企业的经营管理纳入到正常的轨道,才能保证使企业的经营决策符合法律规定。3.构建法律风险评估预警机制。定期对可能出现的法律风险进行调查,并分类整理、归纳,聘请专业法律人才进行集中评估,出台针对性措施,做到有的放矢。建立企业法务人员列席企业的重大决策会议制度,就企业的重大决策,比如对外投融资、项目并购、资产处置、股权或项目转让、重大合同的签订等进行法律论证,并出具专项法律意见书,以供决策时参考。建立企业应收账款的催收和时效管理制度,对逾期应收账款,从时间、催收层级、催收方式上加强管理,以提高回收效率。建立法律争议管理流程,提高反应效率,最大限度地降低各种类型法律争议对企业的负面影响。[13]

从合理管理层面上,着力构建合同动态管理机制。

加强合同管理关键在于改革应收账款管理,建立与完善企业应收账款的催收和时效管理制度,在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理,包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算。总体来说,加强合同动态管理要做到四个方面:

1.建立合同管理的规章制度。合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同对方当事人的资信调查,合同的签订、审批、登记、备案,法人授权委托管理,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠纷处理,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、纠纷处理都处于有效的控制状态。2.减少合同签订的法律风险。合同签订前,重点审查合同对方的主体资格和履约能力。合同签订时,认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。合同签订过程中,既注重合同标的、质量标准、违约责任、争议解决等合同内容的审查,又注重签字盖章、签字时间等合同形式的审查。严格执行“会签”、“会审”制度,合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。完善企业合同签订流程与履约动态管理,对企业所有的合同都要进行分类、集中管理。对合同履约过程进行跟踪,并对异常情况即时反馈,适时作出反映。3.建立合同不能履行的预警机制。合同的履行是一个动态的过程,应将对合同履行的管理贯穿签约、交货、验收、收款等所有环节。做到三个预警,即:证据预警,在有造成合同无法履行、货款难以清收等情况发生时,及时通过签订补充协议、债权确认文书等方式予以补救。质量预警,在合同约定检验期限内,或在合理期限内、质量保证期内等对货物质量进行检验,并保留相关书面证据。索债预警,付款人有合并、分立、转移财产等行为,可能影响合同履行的,及时通过实施不安抗辩权、诉前保全、起诉等权利寻求司法救济,从而有效控制法律风险。4.正确适用合同担保制度。若要求其他企业提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况,并在合同中明确担保责任条款,一旦交易对方违约,可依法追究担保责任,实现担保合同权利。若为其他企业提供担保,要依法审慎设定,必要时可要求被担保人提供反担保,以减小合同担保风险,保障经营安全。另外,要用好自己的合同权利,如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等,维护己方利益,实现合同目的。[14]

(课题组成员:许小澜 陆文明 马奉南 王三男 王刚。执笔人:王刚)

【注释】
[1]吴国庆、陈心德:“中小企业的法律风险研究”,载《上海企业》2009年第3期。
[2]郝秀凤、周旭东:“民营企业存在的法律风险与防范对策”,载《中国民营科技与经济》2006年第12期。
[3]杨林瑞、尹良培:“中小企业直接融资问题的法律探讨”,载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2004年3月第32卷第2期。
[4]梁天宁:“民营企业运作的法律风险与防范”,载《长沙铁道学院学报(社会科学版)》2006年第6期。
[5]陈婉玲、蒋勤慧:“我国中小企业产业结构调整法律问题初探”,载《华侨大学学报(哲学社会科学版)2004年第3期。
[6]王佳华、张庆东:“制约民营企业发展的问题及法律保护”,载《中国律师》2006年第1期。
[7]张立锋:“完善法律环境,促进中小企业国际化经营”,载《河北法学》2009年5月第27卷第5期。
[8]冉琛:“中小企业的法律保护问题探讨”,载《湖北社会科学》2004年第9期。
[9]赵惠芳、张学文:“河北民营企业成长制约因素及对策研究”,载《商业研究》2010年第1期。
[10]刘贵才:“中小企业融资途径及其法律风险防范”,载《中国安防》2010年1-2月期。
[11]杨林瑞、尹良培:“中小企业直接融资问题的法律探讨”,载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)2004年3月第32卷第2期。
[12]谭玲:“民营企业法律保障初探”,载《现代法学》2004年4月第26卷第2期。
[13]池方景:“金融危机背景下民营企业的法律风险及其防范”,载《法治研究》2010年第1期。
[14]郑春贤:“中小企业的法律风险分析与防范”,载《北京劳动保障职业学院学报》2009年第3卷第4期。



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