浅论缔约过失责任的正确界定

浅论缔约过失责任的正确界定

作者：新乡市牧野区人民法院 汤杰 张孝群

缔约过失责任指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。正确界定缔约过失责任对于研究民法，更准确的来说是研究合同法有着极其重要的意义。笔者认为正确界定缔约过失责任应该从以下方面着手：

首先，要正确认识缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件：

一、缔约过失行为人须有主观过错。所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。

缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。

二、必须实施了违反先契约义务之行为，当然，行为包括作为和不作为。先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。

三、有缔约一方信赖利益之损害事实存在。民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益？信赖利益被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是合理的信赖所产生的利益。合理的信赖必须具备以下两点：（1）信赖人主观上要有信赖合同成立、有效的意思；（2）信赖人客观上要有信赖合同成立、有效的行为。

四、缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的。对于因果关系的性质，在缔约过失责任中，通说采用的相当因果关系。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”，且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系，强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。

上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。

其次，要正确认识什么是缔约过程（订立合同中）

从法条上看缔约过程就是订立合同中。缔约过失责任，从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，如果某过失行为发生于缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，则因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。那么如何的认识缔约过程呢？

我们知道，合同是动态行为和静态协议的统一体，民法理论为了研究的方便往往把合同的动态过程划分为几个相互衔接的阶段。有人认为，契约的缔结有一个从先契约阶段到契约阶段的过程。先契约阶段是相对于契约阶段而言的。所谓契约阶段是指契约的缔结已完成生效后的阶段。也就是说，缔约行为未能进入有效成立的契约阶段之前的阶段都是先契约阶段。然而应当指出的是，先契约阶段并不等同于缔约阶段。缔约阶段强调的是缔约中，一般是指合同成立之前的阶段；而先契约阶段强调的是契约前，是指合同生效前的阶段。按照一般见解，合同的成立和生效是两个不同的概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。它强调的是当事人双方意示表示的一致性，解决的是合同是否存在的问题。而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。它强调的是意思表示的自主性、真实性和内容的合法性。对于大多数合同来说，合同的成立与生效在时间上并无先后之分，合同依法成立即生效。然而，现实中存在着附生效条件、生效期限和其他特别生效要件的合同，对于这些合同，合同成立并不立即生效，须待条件成就、期限到来或其他特别生效要件的满足方能生效。故而就这类合同而言，不难看出，其先契约阶段即合同生效前的阶段其实包含了两个阶段，即意思表示未达成一致之磋商阶段和意思表示达成一致，合同成立后至生效前这一特殊阶段。由于先契约义务对应于先契约阶段，故而对成立与生效并不一致的合同而言，先契约义务亦可作如下划分：合同成立前磋商阶段之先契约义务和合同成立后至生效前之先契约义务。虽然这两个阶段的先契约义务都是基于诚实信用原则而产生的，在性质上无本质区别，但对于准确界定缔约过失责任应该有着重大的意义。

如前所述，缔约过程是先契约阶段所包容的一个阶段，其终于合同成立之时，然其始于何时呢？一般认为缔约过程始于要约发出之时，但对缔约过程的启动时间不能界定得太绝对。从实质上说，双方当事人本着缔约之目的而进行接触、磋商，由一般社会关系向缔结合同之关系转变时就应认为是缔约过程之开始。当然应当承认，此时双方关系并不密切，一般情况下也不会基于此等“薄弱”接触而产生合理信赖，契约法对此一般无调整余地与必要，真正对契约法有意义的阶段在于要约发出之后的阶段，但并不能因此而否认要约发出之前双方之间不是缔约关系。因此，可以想见，要约发出仅是双方在缔约过程中进入实质性阶段的一个较明显的标志，将其作为缔约过程的起始界点是人们针对一般情况为解决问题的方便和经济而作的技术性处理，其本身并不能否认发出要约之前双方以缔约为目的而进行接触的阶段就不是缔约阶段。针对通常情形而将缔约过程界定为自要约发出时始不是不可以，但同时也必须明确：一旦要约发出之前的缔约阶段需要契约法来调整时，就应当针对此特殊情形突破“缔约过程始于要约发出”之限制。也就是说，缔约过失责任一般情况下产生于要约发出之后，但也不排除特殊情况下适用于要约发出之前。

所以说缔约过程始于要约发出之时（但要注意特殊情况），终于合同成立之时。

再次，要正确认识缔约过失责任的原则

我们从字面上理解缔约过失责任的原则是过失，的确现实研究中大部分都这样理解。耶林在论述缔约过失责任制度时指出从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖儿女产生的损害赔偿。可见，耶林在确立缔约过失责任概念时，其对相对人主观过错的要求是“疏忽”或“不注意”，亦即他所指的过失是“过错”中相对于“故意”的“过失”，而不包括“故意”。然而，在现实的交易关系中，不乏因某一方故意性质的过错而致使对方信赖利益受损的情况。在这些情况下，按照耶林的缔约过失责任理论，很显然将无法追究过错方之损害赔偿责任。正是基于耶林缔约过失理论对行为人主观状态界定过于狭隘的缺陷，现在学者大多对缔约过失理论之过失作扩大理解，即认为缔约过失中之过失既包括过失也包括故意。笔者认为，这种扩大解释的作法虽然在实质上弥补了当初这一理论对行为人主观状态界定的不足，但仍不甚可取。因为，给“过失”赋新意，实际上认可了一个不科学的判断，即“过失”包括过失与故意，这易给人以误导，而且也与传统的过错理论相悖。因而，将“缔约过失”改为“缔约过错”更科学、合理，从规范法律用语的角度来看也更为可取。

最后，要正确认识缔约过失责任的适用场合

在对缔约过失责任的界定中，还应值得注意的一个问题是：大部分人认为缔约过失责任不适用合同有效的场合，而认为仅存在于合同不成立、无效、被撤销或被变更几种情形之中。我认为不然，如前所述，缔约过失责任产生的实质在于缔约中一方违反了基于诚信原则产生的先契约义务，且其与缔约有关的过错行为给相对方造成了信赖利益的损失。可见，缔约过失责任在合同成立之前的缔约过程就已经产生，合同成立后仅是责任承担的实现问题。故而，缔约中过失行为本身是否持续到缔约过程之后或其最终效果是导致合同不成立、无效、被变更还是被撤销对缔约过失责任的成立无实质的影响，即缔约过失责任的成立不以“合同状态”为要件。再者，合同不成立、无效、被变更或被撤销仅是缔约过失行为可能导致的状态或结果。这几种状态或结果并不能全部涵盖缔约过失行为发生后可能出现的“合同状态”。因为在合同的整个动态过程中即使有缔约过失行为的存在，合同最终仍可能有效。如，甲、乙两人商定在某地进行合同谈判，甲未如期赴约，也未提前通知乙，致使乙白跑一趟损失了往来费用等，但改日两人仍签定了合同，而后合同生效并得以履行。在此案中，很显然，乙要求甲赔偿往来费用的损失不会因为合同有效并得以履行而受排斥。可见，无论合同最终“状态”如何，只要一方当事人的缔约过失行为造成了相对方合理信赖利益的损失，就能够要求过错方承担缔约过失责任。因此，将缔约过失责任的适用范围限定为合同不成立、无效、被撤消或被变更几种情形是不周全的。

至此，可以确定，缔约过失责任即缔约过错责任，是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违反了基于诚实信用原则产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损失所应承担的责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用范围却涵盖了各种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。

综上所述，正确界定缔约过失责任，不仅要正确认识缔约过失责任的构成要件和缔约过程，还要正确认识缔约过失责任的归则原则和缔约过失责任适用的场合。

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