是“缔约过失”责任还是“缔约过错”责任

是“缔约过失”责任还是“缔约过错”责任

作者：河南省高级人民法院副院长 吴合振

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

我国许多民法学者在讲解《合同法》时都认为该条是关于“缔约过失”责任的规定。我们认为，将我国合同法第四十二条的规定表述为“缔约过失”责任是不尽严谨，无论从该条规定的内容还是使用的文字看，表述为关于“缔约过错”责任的规定更为确切 。

众所周知，法律概念是十分严谨的，每一个法律概念都有其特定的含义，法条中不同表述内容不同，适用法律的结果就会大相径庭。无论在刑法上，还是在民商法上“过错”和“过失”都是两个截然不同的概念。所谓过错，是指对行为人的心理状态和行为后果的一种客观评价，它包括故意和过失。故意和过失都是行为人的心理状态。故意是一种有意识的行为，即当事人明知某种行为的法律后果，通过积极地作为希望这种结果的发生，或者有意识地放任这种结果的发生。所谓过失，是指行为人应当预见自己行为的后果，由于疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见但轻信可以避免，没有采取必要的预防措施，导致行为后果的发生。很显然，过错和过失的内涵和外延不同，“过错”包含“过失”，“过失”只是“过错”中的一种情况。用“过错”来代替“过失”不够确切，用“过失”求代替“过错”是以偏概全。

从《合同法》第四十二条规定的三种情况看，第（一）项“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指行为人本没有打算与对方订立合同，但是出于某种非法的目的和动机，假借与对方订立合同，恶意进行磋商，拖住对方以实现自己的非法目的。比如，甲乙双方正在协商订立合同，丙也想与甲订立合同，丙为了达到自己与甲订立合同的目的，假意与乙进行磋商，许乙比较优厚的条件，致使乙放弃与甲的协商来与丙磋商，丙与乙虚与周旋，而暗中与甲协商订立合同，达到自己不正当竞争的目的。恶意当然是一种故意，而且比故意更为恶劣，该条不能用过失来概括。第（二）项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，是指示一方当事人为了达到能与对方订立合同的目的，违背民事活动中的诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，甚至编造、提供虚假情况，欺骗对方，使对方在违背真实意思的情况下与之订立合同，使对方遭受损失。如某交通局欲将某山间公路的修筑对外进行发包，该路段其他地质情况正常，只其中一小段地质情况特别复杂，一遇到雨天经常发生道路翻浆、 山体滑坡、泥石流等，修筑时需要采取特别防护措施。交通局知道这种情况，在招标时只介绍了这路段的一般地质情况，没有如实介绍该路段的复杂情况，致使某路桥公司按一般山间公路概算后中标。在施工中，发现其中一路段地质情况十分复杂，按一般常规施工难以达到质量要求，为实现合同中的质量要求采取了多项措施，使本来应有盈利的工程项目出现了亏损，路桥公司蒙受了经济损失。像这样的合同，交通局在缔结合同过程中，提供的情况不全面，故意隐瞒了与订立合同有关的重要事实，使另一方在履行合同的过程中多支出了费用，受到了损失，这种情况尽管尚不属无效合同和可撤销合同的范畴，但这种情况完全符合《合同法》的第四十二条第（二）项规定的条件，需要给予相对方一定的法律保护。因此，故意隐瞒与订立合同的有关重要事实或者提供虚假情况，不仅表现在可撤销合同、无效合同、效力可以补正的合同中，有时也表现在某些有效合同中。该项明确规定为故意，而不是过失。《合同法》第四十二条第（三）项规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”，内容更加宽泛。它除了包括其他原因造成合同无效、合同被撤销、效力待定的合同被拒绝追认等给对方造成损失的情况，也包括要约人撤回或者撤销要约不当，受要约人撤回承诺不当和合同不成立给对方造成损失的情况，以及当事人在缔结合同的过程中，未尽通知、保护、照顾、保密等义务给对方造成损失等情况。很显然，在“其他违背诚实信用原则”的行为中，既有过失，也有故意。

既然《合同法》第四十二条规定的三种情况，有两项明确规定为故意，另一种有故意，也有过失，为什么这么多学者认为该条是关于缔约过失责任的规定，而不是缔约过错责任的规定呢？这个问题有其历史渊源。

当事人在缔结合同中有过错，给对方当事人造成损失要不要赔偿，可以追溯到罗马法。罗马法确认的买卖诉权制度，就是对交易双方信赖利益的保护，可以认为是对缔约责任的初步认识，但真正形成理论是十九世纪中后期的事。1861年德国学者耶林在其主编的《耶林法学报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，第一次比较系统地阐述了由于当事人在缔结合同中的过错致使合同不成立、无效或者被撤销而使相对人受到的损失应当赔偿的理论。耶林认为，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。

耶林理论的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系。当事人在合同订立阶段，彼此就负有相互关照的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则，对维护交易安全，弘扬诚实信用的民事活动原则具有重要意义，进一步完善了债法理论，被誉之为法学上的新发现。

但一项新的理论的诞生，往往不是立即为所有的人所接受。耶林的理论提出以后，虽然在德国产生了很大影响，但在制定《德国民法典》的时候人们并未完全接受耶林的理论，仅规定在错误的撤销、自始客观不能及无权代理的情况下，保护相对人信赖利益的损失。并认为在缔约之际因过失不法侵害他人权益，是属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释问题，应由判例加以解决。而真正作为一项原则在法律上加以规定的是《希腊民法》和《意大利民法典》。两国民法明确规定了在缔约阶段，当事人应遵循诚实信用原则，因一方的过失而使契约未成立应负损害赔偿之责。

当中国学者最先将这种理论介绍到中国时，使用的是缔约过失而不是过错，其原因有三：一是当耶林提出这种理论时，确实主要是针对一方当事人在缔结合同中的过失给相对人造成损失的情况，对故意的问题涉及较少。二是因外语单词是一词多义，造成同一单词经不同人翻译中文译文不同。如耶林1861年在《耶林法学年报》上发表的那篇著名论文《Culpa in cortrahendo》,有的译作《缔约过失,契约无效与不成立时之损害赔偿》,有的译作《缔约过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》,还有的译为《契约缔结之即的过失和先契约责任》。在拉丁文中“CULPA”即有“过失”、“过错”等几种含义。三是有的学者认为,在缔结合同的过程中,因过失给相对人造成损害的构成缔约过失责任,因故意给相对人造成损害的属于侵权行为。基于以上原因，目前多数中国学者称耶林的理论为缔约过失责任理论，而不是缔约过错责任理论。

我们认为，缔约责任与侵权责任是两种不同的民事责任，在产生的条件、构成的要件和赔偿范围等诸多方面是不同的。缔约责任只发生在缔约合同的过程中，违反的是订立合同的双方当事人应尽的互相照顾、通知、协助、保密、诚实信用等注意义务，侵权责任发生在一般当事人之间，侵害的是当事人的绝对权。两种责任虽然都是损害赔偿责任，但赔偿的范围不同。缔约责任赔偿的是信赖利益，侵权责任赔偿的是因侵权行为给对方人身和财产造成的损害。由于侵权行为构成的注意义务要低于缔约责任中的注意义务，因此，按照侵权损害赔偿追究加害人的责任往往减少了受害人获得赔偿的机会，不利于对受害人的保护。对此，可以采用侵权责任与缔约责任的竟合来解决，而不应将故意和过失作为两种责任构成要件的分水岭。如果将缔约责任的构成要件限定于过失，在缔约合同的过程中因过失给他人造成损害的按缔约责任能够得到赔偿，而比此过失严重得多的故意给他人造成损害的，有时按侵权法得不到赔偿，既不公平也不合理。再者，法学是不断发展的。耶林于十九世纪中期提出的缔约责任理论即使只是针对过失给相对人造成损失的情况，但人们进入二十一世纪的时候，市场竞争更加激烈，当事人在缔结合同时，因故意隐瞒真实情况，恶意进行磋商，故意违反诚实信用原则的行为更加突出，需要采取法律手段加以解决，我们应当根据变化了的情况，对原来的理论进行补充、修改和完善。更何况，对耶林理论的概括还有翻译上的原因。现在，内地学者习惯上说的“缔约过失”一词是从台湾学者的述著中引用沿袭过来的。台湾述著在谈到侵权行为法的归责原则时，使用了“过失责任主义”的理论。所谓“过失责任主义”是相对于“结果责任”而言，台湾名法学家王泽鉴说：“在结果责任主义下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，瞻前顾后，畏缩不进，创造活动甚受限制，反之，依过失责任主义，行为人若已尽适当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动”。过失责任主义系19世纪西洋法律思想所建立的基本信念，是对结果责任的一种发展，一种进步，迄今已成为世界各国法制的基本原则。在现代各国体现过失责任主义的法条是这样表述的：《德国民法》第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”；同条第2项规定：“违反以保护他们为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内无过失亦得违反者，仅于有过失时，始生赔偿责任”。瑞士债务法第41条亦规定：“因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿责任。”台湾现行民法第184条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同”以上规定，被学者称之为“过失责任主义”原则的具体化，从以上列举看，采过失责任主义的原则的国家和地区在法条上明确规定的过失责任原则，本身就包含有故意和过失两用人才部分内容，只不过是翻译或习惯的原因，使用了“过失责任”一词，但实际在司法界人们对“过失责任主义”的特定含义是不言自明且习以为常的。因此，我们认为，将“缔约过失”称为“缔约过错”更为确切。特别是我国《合同法》第四十二条明确将故意和恶意规定为这种责任的构成条件之一后，再将该条归为缔约过失责任就不科学了。

我们也注意到，在《合同法》公布后，许多学者的著作在解释缔约过失责任时，明确指出，缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。既然构成该责任的主观要件包括故意和过失，为什么不直截了当地称为“缔约过错责任”，而再去将“过失”解释为包括故意和过失呢？

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