本案土地承包经营权互换行为的效力如何认定

【案情】

夏某系甲村二组村民，王某系乙村八组村民。1995年，夏某为了方便种植果树，用其位于甲村二组的承包田与王某位于乙村八组的承包田进行互换。承包田互换后，双方没有签订书面合同，没有经各自所在村民小组同意，也没有将互换后的承包田进行变更登记，报发包方备案。

2010年9月，因政府建设需要征用了位于甲村二组的承包田，王某和夏某因为征地补偿费的领取发生争执，王某遂诉至法院，请求确认双方互换承包田的行为有效。

【审判】

法院经审理后认为：王某的承包田是乙村八组村民小组集体所有的土地，夏某的承包田是甲村二组村民小组集体所有的土地，双方承包的土地所有权属不同的集体经济组织所有，双方对不属于同一集体经济组织的土地进行互换耕种，未经发包方同意，没有订立书面合同，互换后也没有进行变更登记，没有报主管部门备案，其互换承包田的行为违反了法律的规定，为无效民事法律行为，双方互换承包地的行为无效。

【评析】

土地承包经营权互换是土地承包经营权法定的流转形式之一，是土地承包方之间为了方便耕种或者其他各自需要，将属于同一集体经济组织的土地调换使用的一种行为，表面上是耕种土地的互换，实际上是承包方之间的土地承包经营权进行了互换。

那么，承包经营权的互换行为的效力应如何认定呢？本案中，王某和夏某互换的承包地分属不同的集体经济组织所有，双方没有就互换耕地订立书面合同，互换行为没有经发包方同意，没有向发包方备案，没有向地方政府申请登记，是不是上述的所有行为结合起来才能认为双方之间的互换行为无效，还是只要符合其中一个条件即可？

1、 互换承包经营权的土地须属同一集体经济组织。

《土地承包法》第四十条规定，“承包方之间为了方便耕种或者各系需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换”，这就意味着，法律硬性的规定了互换双方调换的土地必须是同属于一个集体经济组织的，如双方互换的土地分属两个不同的集体经济组织，那么双方的互换行为应属无效。本案正是基于这一依据而判决王某和夏某的互换行为无效。

2、 承包经营权的互换应当签订书面合同并报发包方备案。

《土地承包法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。根据这一规定，承包经营权的互换应当签订书面合同并报发包方备案，那么，订立书面合同和向发包方备案是不是互换行为成立的必要条件呢？在互换耕地的实践中，土地承包经营权以传统的口头协商的方式进行互换的行为大量存在。

《物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，《土地承包法》第二十二条也规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，根据上述法律规定可知，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件，那么，土地承包经营权的互换也同样不以书面合同的存在为要件，只要互换的双方之间协商一致，互换合同就发生法律效力。土地承包经营权互换行为的备案以书面合同的存在为依据，而且，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律人过问题的解释》的规定可知，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效，因此，向发包方备案也不是承包经营权互换行为生效的必要条件。

《土地承包法》第三十八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请。未经登记，不得对抗善意第三人”，据此可知，登记不是承包经营权互换的生效要件，只是在互换的当事人提出登记要求的时候，才需要向县级以上人民政府申请登记。
作者：沈凯 单位：泰州市高新区人民法院

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