抵押权与抵押权冲突的立法现状及分析

《民法通则意见》第115条规定：“在抵押期间，非经抵押权人的同意，抵押人将同一抵押物转让他人或者就抵押价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”根据该规定，重复抵押必须以抵押权人的同意为前提。但我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”通过对上述规定的分析，应该看出，我国目前的法律仅仅准许余额抵押而禁止重复抵押。

上述规定在司法实践中引起了极大的争议，甚至有一种极端的理解认为，上述规定是强行性的规定，抵押人所担保的债权必须低于抵押物价值，否则将导致抵押合同的无效。尽管我们认为，我国《担保法》禁止重复抵押存在不合理之处，但我们必须结合实践，对法律的规定作出最恰当的理解和解释。《担保法》第35条的立法原意应该是充分保障债权人的利益，只有当抵押物的价值超过或者等于被担保债权时，被担保债权才有可能得到足额的清偿。诚然，抵押物的价值越高，被担保债权的实现可能越大，债权人的交易风险越小。但是，当抵押物的价值小于被担保债权时，是否被担保债权就不能得到足额的清偿呢？本条规定将担保债权金额限定于抵押物价值之内是否合理呢？我们认为，回答应当是否定的。理由在于：

1．抵押物权的设定是为了保障债权的实现，降低主债务人不履行债务的风险，并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿。《担保法》规定的其他担保形式，如保证，可能由于保证人本身资信差、财产不足而使被担保债权落空；质押，《担保法》并未规定质物价值必须高于被担保债权；留置权，也同于质权情况，不能保证被担保债权被足额清偿；定金，其数额由当事人约定，但不得超过合同标的额的20%，数额必须远低于主债权。从以上分析可以看出，除抵押以外，我国《担保法》规定的其他担保方式均不要求担保必须使债权足以清偿，而唯独对抵押担保提出此要求是过于苛刻的。 2．被担保债权的数额往往在设定抵押时并不能完全确定。抵押担保的范围通常包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等，其中只有主债权数额是事先确定的，其他如利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用都是在设立抵押权时无法预知的，在有的债权中尤其是金融债权中，后者的份额在债权总额中往往占较大份额，甚至有时超过本金的数额。可见所谓“被担保债权”的数额在设定抵押权时无法完全确定，因此，如果严格依照《担保法》第35条的要求，实践中是无法操作的。

3．对抵押物与被担保债权金额的限制违背了合同自由原则。担保制度本身是为了预防将来可能出现的风险，债务人不履行债务仅仅是一种可能性，因债务人的资信状况不同，这种可能性有大有小。而法律用强行性方式规定抵押物的价值必须高于被担保债权的价值，一定程度上确定了债务人不履行债务的必然性，可能造成债务人利益失衡。对债权人来说，正因为债务人不履行债务是一种可能性，债权人依自己的判断，决定接受价值小于被担保债权的抵押物，法律应当允许。既然法律允许债权人不设定担保，也就没有理由不允许债权人接受价值较小的抵押物。

4．即使设定抵押时抵押物价值小于被担保债权，被担保债权也是完全有可能实现的。虽然我国目前信用制度尚不健全，但我们的市场经济是在稳步发展的，主债务人恶意规避债务的现象毕竟是少数，当主债务人按约履行了义务，抵押物权也就随着主债权的消灭而消灭。即使是债务人只履行了部分义务，也有可能使抵押物的价值足以清偿债务人未能清偿的债务。无论是抵押物价值的多少，尽管有可能使债权人的债权不能充分实现，但有抵押担保的债权总比没有抵押担保的债权风险来得小些。当债权人迫于某些原因不得不与债务人为交易行为时，对价值低于主债权的抵押担保也应予允许。同时，抵押物的价值是随着市场行情变化的，抵押权设定时的价值和实现抵押权的价值极有可能不一致，设定抵押时如果抵押物价值低于被担保债权，但抵押权实现时，抵押物价值超出了被担保债权，此时被担保债权完全有可能得到全额的清偿。

5．限制了抵押物上的融资效果，不利于市场经济对融资的需要。限制抵押物上所担保的债权不得超出抵押物的价值，也就是限定了债务人可因担保而取得的债权的数额。在现代社会中，担保被最广泛运用的债权人一般为金融机构，而各大银行都将足够的担保作为放贷的基本条件。限定抵押物价值必须高于被担保债权，使债务人为银行设立抵押担保以后，无财产再为其他债权人的债权设立后位抵押权，大大降低了企业融资能力，从而根本上削弱了担保物权作为融资手段的效力。

综上，《担保法》第35条对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立余额抵押，该限制性规定是值得商榷的。那么，当实践中出现上述情况时，根据《担保法》第35条的规定，是否应认定抵押合同无效呢？还是认定设定抵押时超出抵押物价值部分的被担保债权不具备优先受偿的效力？对此问题，尽管我们在理论上倾向重复抵押的有效性，但对实际问题进行处理时，只能统一到法律或者司法解释规定的精神上来。应该认为，《担保法》第35条的规定是提示性、选择性和建议性的规定。当主债权人自愿接受价值较小的抵押物作为全部债权的担保时，是主债权人对自己权利的处分，应予准许。《担保法司法解释》第51条的规定进一步证实了上述理解的正确性，即主债权人仅能对设定抵押时确定的抵押物价值优先受偿，对超出部分的债权确认为普通债权，不具有优先受偿的效力。

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