温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案

指导案例57 号：温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案

裁判要点：在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。

实务问答：

（1 ）最高额保证的特点及决算期

《民法典》第690条规定，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

最高额保证合同不同于普通保证合同。普通保证合同是指保证人与债权人约定，由保证人对实际发生的债权作担保。而最高额保证是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。

与普通保证合同相比，最高额保证合同的主要特点在于以下几点：一是最高额保证合同是为“将来”发生的债权作担保。二是最高额保证合同所担保的债权数额在最高额限度内是“不确定的”。三是最高额保证合同是对“将来一定期间连续发生的债权”作担保，在约定的期限内连续发生的债权数额仍处于变动的状态。四是最高额保证合同所担保的债权数额具有“最高债权额限度”。就保证范围而言，最高额保证合同所保证的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金等。

另需注意，该指导性案例裁判说理部分第二点涉及到了最高额保证合同的“决算期”。所谓决算期，指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的确定保证的最高额债权数额的时间，它是当事人约定的据以将最高额保证的连续发生的债权数额特定化的期日，是最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额的日期。一旦该决算期到来，已经发生的债权就应到该日截止，这样来计算保证人应当承担的债权总额。也就是说，决算期到来，不特定的债权就经特定，只要未超过最高限额，则对于所有在该期限前已经发生的债权，保证人都应承担保证责任。

（2 ）作出意思表示的方式有哪些

《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

一般而言，行为人作出意思表示的方式包括明示、默示、沉默（有观点也认为其属默示类型）三类。前两种是通过积极行为的方式表现出来，都有“示”的积极行为，是直接表现出来的方式，不用推测、揣摩；最后一种则是消极的不作为，其意思表示的方式没有“示”这种积极的行为，只有沉默，不作为。

该指导性案例裁判说理部分提及“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”。该案例更多是从权利放弃需明示的角度而言的，对明示、默示、沉默并未进行准确区分，下面我们进一步予以明确。

明示，就是行为人以作为的方式使得相对人能够直接了解到意思表示的内容，具有直接、明确、不易产生纠纷等特征。该方式强调的是“明”，即意思表示的内容明确、具体、直接、肯定，不用再对其意思表示的内容进行推测、揣摩。

默示，与明示相对的一种意思表示的表达方式，是指行为人虽没有以语言或文字等明示方式作出意思表示，但以行为的方式作出了意思表示。其虽强调的是“默”，但仍然是“示”，可通过行为来推定、认定出行为人意思表示的内容。如乘客刷卡行为本身，就表明其与公共汽车公司订立了旅客运输合同。

沉默，即行为人作出意思表示时既无语言等明示方式，也无行为等默示方式，在一定条件下仍可视为意思表示的情形。现实生活千姿百态，有时沉默行为能够推定出行为人意思表示内容，也允许这种意思表示的存在，认可其合法性。如试用买卖买受人在试用期内可购买标的物，也可拒绝购买。但试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，其沉默行为应当认定其意思表示的内容是购买。

由于沉默是一种推定，为保护当事人民事权利，避免不当给当事人造成损害，根据《民法典》第140条第2款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。需注意的是，这里的法律并不包括行政法规。实践中，当事人主张沉默应被视为意思表示时，其负有相应的举证证明责任。其可以举出相应的法律规定，也可以举证证明这是当事人之间的约定，还可以举证证明符合当事人间的交易习惯。但难点在于如何证明沉默符合当事人之间的交易习惯。即负有举证责任的当事人要证明沉默在当事人之间的交易中反复、多次适用，而对方当事人予以认可。而适用多少次才能构成当事人之间的交易习惯，则要结合交易类型、时间长短、熟悉程度、行业惯例等因素进行综合考量认定。

适用实例：（2016）浙民初7号

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