体育彩票造假的行为如何定性？

最高法指导案例：体育彩票造假的行为如何定性？

裁判要旨

被告人虽然主观上具有非法占有的目的,但通过公开摇奖的方式决定的体彩大奖,是否出现大奖以及谁中大奖均具有不确定性，被告人改变体彩摇奖用球重量的行为方式,实际上并不具有左右体彩大奖结果的客观属性，因此本案行为不宜认定为诈骗罪。

我国体彩发行销售是政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为,被告人采取窃取摇奖专用彩球造假使用,对体育彩票的发行、销售等经营管理秩序造成破坏,其行为应当认定为破坏生产经营罪。

一、基本案情

被告人章国新,男,1956年4月11日生。因涉嫌犯诈骗罪于2001年5月18日被刑事拘留,同年6月19日因涉嫌犯破坏生产经营罪被逮捕。

武汉市武昌区人民检察院以被告人章国新犯破坏生产经营罪向武昌区人民法院提起公诉。

起诉书指控:被告人章国新2001年1月份开始购买中国电脑体育彩票,此后多次到湖北省体育彩票管理中心摇奖厅观看摇奖。通过观察认为,摇奖厅防护管理不严,工作人员对摇奖器具使用检测粗疏,有隙可乘。同年3月下旬一天夜晚,被告人章国新翻窗进入摇奖厅,察看摇奖器具机关。4月初一日晚,被告人章国新又翻窗进入摇奖厅,窃取1只认为装有与摇奖有关物品的密码箱,实际箱内未装任何物品。4月18日晚,被告人章国新再次翻进摇奖厅,窃取3个“1”号,3个“7”号、一个“6”号和1个“9”号共8只摇奖用的乒乓彩球。次日,被告人章国新在家将8个彩球用刀片剖开口子,将沙粒塞入“6”号球,将小螺帽用502瞬间胶水和透明胶纸固定在其他7个球的内壁,再用胶水将球的剖口粘合。当晚,被告人章国新第4次翻窗进入摇奖厅,按原序将造假的8个彩球放入摇奖专用盒。4月20日13时44分,被告人章国新在武汉市武昌区解放路458号生活大师量贩店中国电脑体育彩票销售点,购买号码分别为711691+7、719651+6、198412+0、195641+1、810572+9共5注彩票,期望上述彩票有可能与造假彩球自然数同号而中得大奖。当晚,被告人章国新又到体彩中心观看摇奖,当摇奖器摇出1个“7”号假球时,因假球滚动异常而被现场观看摇奖的彩民发现,引发群体起哄。此事迅速在全省、全国通过媒体传开,广大彩民情绪激愤,并对政府发行彩票的真实性产生怀疑,造成彩票销售量急剧下降。被告人章国新出于个人图财目的,窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用,对体育彩票发行、销售、摇奖造成严重破坏,情节严重,其行为构成破坏生产经营罪。

被告人章国新辩称:部分指控事实不清,“引起群体起哄”的原因不在于其个人,而在于体彩中心工作人员与现场两名公证员的失职,当彩民发现假球后,公证员仍作出开奖合法有效的结果,因此导致群体起哄;其主观目的主要是想证实自己认为“摇奖有假”的想法,故所指控的“破坏生产经营”的罪名不能成立。其辩护人认为:武昌区人民检察院指控被告人章国新窃取彩球造假投入使用,基本事实清楚、证据确实、充分,但其行为不构成破坏生产经营罪,该行为特征在刑法中无明文规定,故请求对被告人章国新宣告无罪。具体理由是:(1)其主观故意不符合刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”;(2)所侵犯客体是国家对彩票市场的管理秩序,而非刑法第二百七十六条所指的生产经营秩序,体彩的发行及销售不属于生产经营行为;(3)客观方面,被告人仅实施了窃取彩球造假投入使用的行为,情节显著轻微,该行为与中国电脑体育彩票信誉受损,销售量急剧下降无直接因果关系,体彩中心疏于管理和公证人员公证的不公才是体彩信誉受损、销售量急剧下降的根本原因。

（武昌区人民法院经公开审理查明事实同起诉书）

二、裁判结果

武昌区人民法院认为,被告人章国新出于图财及其他个人目的,窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用,对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏,情节严重,其行为已构成破坏生产经营罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,适用法律正确,应予支持。被告人章国新及其辩护人关于行为主、客观方面和侵犯客体均不符合该罪的构成要件、该行为在刑法中无明文规定的辩解、辩护意见,经查,被告人章国新为了证实自己认为体彩有假的想法和中得大奖,主观上符合刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”;其造假球投入使用,确已对彩票的发行、销售、摇奖造成严重破坏,客观上和侵犯的客体方面,符合该条文规定的“其他方法破坏生产经营”;我国的体育彩票的发行销售是政府严格审批后,并在严格控制和监督管理下的一种特殊经营行为,故上述辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条的规定,判决如下:

被告人章国新犯破坏生产经营罪,判处有期徒刑五年。

一审宣判后,被告人章国新不服,以体彩发行不是生产经营行为,认定其行为构成破坏生产经营罪没有充足的法律依据,应改判其无罪;即使认定其有罪,原判量刑过重为由,向武汉市中级人民法院提起上诉。

被告人章国新的辩护人在二审中支持其上诉理由,认为章国新的行为不构成破坏生产经营罪,应宣告无罪。

武汉市人民检察院出庭支持公诉意见认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分。被告人章国新破坏摇奖设备的行为,构成破坏生产经营罪,且情节严重。原判量刑正确,审判程序合法,建议二审维持原判。

武汉市中级人民法院经开庭审理认为,被告人章国新出于图财及其他个人目的,窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球造假投入使用,对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏,情节严重,其行为构成破坏生产经营罪。被告人章国新及其辩护人关于体彩发行不是生产经营行为,认定其行为构成破坏生产经营罪没有充足的法律依据,应改判无罪的诉辩意见,经查,我国体彩发行销售是政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为,被告人章国新出于图财得大奖和试一下体彩是否有假的想法而采取窃取摇奖专用彩球造假使用,对体育彩票的发行、销售等经营管理秩序造成破坏,其行为符合我国刑法第二百七十六条规定的“其他个人目的”和“其他方法破坏生产经营”构成要件,已构成破坏生产经营罪,原判定罪准确。上诉诉辩意见与事实不符,与法律相悖,不予采纳。被告人章国新关于原判量刑过重的上诉意见亦不予采纳,根据被告人章国新的犯罪事实和情节,原判量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定驳回上诉,维持原判。

三、主要问题

被告人章国新的行为应如何定性?

四、裁判理由

本案被称为中国体彩造假第一案而受到社会各界的广泛关注。对被告人章国新的行为应如何定性,审理中有以下三种意见:

第一种意见认为,被告人章国新的行为应定诈骗罪。理由是:(1)被告人章国新主观上具有非法获取体彩奖金的目的;(2)客观上改变球的重量,有虚构事实的诈骗行为。因此,章国新的行为构成诈骗罪(未遂)。

第二种意见认为,章国新的行为构成破坏生产经营罪。理由是:(1)被告人章国新主观上具有非法获利的目的;(2)客观上实施了改变彩球重量的行为,导致不能正常开奖,使彩民对体彩摇奖的公正性产生了极大的怀疑,严重破坏了体育彩票经营秩序。

第三种意见认为,被告人章国新的行为既不构成诈骗罪,也不构成破坏生产经营罪。之所以不构成诈骗罪,是因为章国新并没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相从而骗取公私财物的行为,因而不具备诈骗罪的构成要件。不构成破坏生产经营罪的理由是:(1)发行体育彩票是募集体育建设资金的公益活动,实质上是博彩业的一种,政府显然不能成为其经营主体,根据中国人民银行的有关批复规定,博彩发行是一种游戏,“统一玩法”,既不是生产活动,也不是经营活动,不能成为破坏生产经营罪的对象。(2)刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪的目的和方法的规定虽然采用了例举和概括的方式,但在对“其他个人目的”和“其他方法”的理解上,不能忽视条文明确例举的目的和方法的导向意义而任意确定,否则即有扩大解释之嫌,违背罪刑法定原则。就本罪而言,“其他个人目的”应当与泄愤报复相类似;“其他方法”也应当与毁坏机器设备、残害耕畜相类似,以使生产经营不能进行下去。本案中,被告人章国新的主观目的是为了中大奖和想试一下体彩是否有假,其目的和方法都不是要生产经营即摇奖活动不能进行下去,因而尽管其行为有社会危害性,但由于刑法没有明文规定为犯罪,因此,按照罪刑法定原则的要求,不能对这类行为予以定罪处罚。

裁判理由：

(一)被告人章国新虽然主观上具有非法占有的目的,但其盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为,在行为方式及犯罪对象方面均与诈骗罪的构成不符,本案行为不宜认定为诈骗罪

诈骗罪的客观行为表现为,采取虚构事实、隐瞒事实真相等欺骗手段,使他人产生错误认识,信假为真,从而取得他人财物。一般而言,在诈骗行为中,欺骗手段与取得他人财物需具有直接的对应关系,这就要求,一方面,欺骗手段所指向的对象物是具体的,相对确定的;另一方面,相对于对象物的取得,所采取的欺骗手段具有直接的、相当的因果关系。在本案中,通过公开摇奖的方式决定的体彩大奖,是否出现大奖以及谁中大奖均具有不确定性。被告人章国新改变体彩摇奖用球重量的行为方式,实际上并不具有左右体彩大奖结果的客观属性。大奖结果不仅取决于彩球的数字,更取决于这些数字的排列次序,对于后者,被告人章国新的行为不能起到直接作用。故就行为的意义、效果而言,被告人章国新改变体彩摇奖用球重量的行为,不应认定为诈骗罪中的欺骗行为。

(二)被告人章国新所实施的盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为,构成破坏生产经营罪

本案行为能否认定为破坏生产经营罪,关键在于如何理解下述三个具有争议的问题:一是体彩发行销售是否属于经营行为;二是被告人章国新意图中大奖及试一下体彩摇奖是否有假的主观心态能否包括在破坏生产经营罪中的“其他个人目的”中;三是被告人章国新窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量,并投入使用的行为是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。

第一,从体彩发行销售的特点及有关国家规定来看,体彩发行销售属于政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为。不可否认,体育彩票是募集体育事业和建设资金的公益活动,但不能据此而得出它不是经营活动的结论。根据国家有关规定,体育彩票的发行审批权集中在国务院,其销售管理由体育彩票管理中心(系体育局下属的事业单位,以下称“体彩中心”)负责。体育彩票销售总额为体育彩票资金,由奖金、公益金和发行成本三部分组成。其分配比例由国家体育总局规定并接受审计部门审计。体育彩票于1994年开始发行,目的是为加快体育事业的发展,弥补体育事业经费的不足,为全民健身计划、奥运争光计划筹集资金。体育彩票通过体彩中心设立的销售点销售。各省体彩中心对所属销售点人员进行不定期的业务、技术培训,编制销售点操作手册,提出销售、管理、开奖、兑奖、维护设备等要求并及时总结经验,以利销售工作顺利正常地进行。从体育彩票发行销售过程来看,符合经营行为的一般特点。只不过这种经营行为具有特定目的,由政府严格审批,并由专门机构负责组织管理。体育彩票尽管不是商品,其发行销售与国家对烟草、酒类、食盐等商品进行专营专卖虽然有所不同,但作为政府批准和管理下的一种公益性博彩行业,体彩发行销售也应当认定为一种经营行为。考虑到体彩发行的公益性,财政部、国家税务总局规定对体育彩票的发行收入不征营业税,但应照章征收企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》第二条之规定,体育彩票发行收入(事业收入)属于经营所得。因此,体彩发行销售可以成为破坏生产、经营罪的犯罪对象。

第二,在一定情形下,非法获取财产利益的目的可以为破坏生产经营罪中的“其他个人目的”所包容。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪目的的规定采用了例举与概括相结合的方式,即除泄愤报复外,还包括其他个人目的。章国新破坏彩球的目的是为了获取大奖,这在主观上排除了其泄愤报复的目的,但不能因此而否定他具有其他个人目的。刑法第二百七十六条并没有对条文中的“其他个人目的”作出特别的限制,也没有任何立法和司法解释将非法获取财产利益等目的排除在”其他个人目的”之外,因此,在解释学上,将个人非法获取财物的目的解释为泄愤报复以外的其他个人目的是可能的(当然构成其他财产犯罪者除外),同时在司法实践中也是必要的。否则,盗窃他人生产机器上的价值不大的零部件但却使生产无法进行等行为,将难以追究刑事责任。所以被告人章国新的获取大奖的目的以及试一下体彩是否有假的想法属于破坏生产经营罪中的“其他个人目的”。此外有必要加以指出的是,破坏生产经营罪中的“泄愤报复或者其他个人目的”与犯罪故意中的目的在理论上一般认为是两个不同的概念,这里的“泄愤报复或者其他个人目的”更多地指的是一种犯罪动机。

第三,窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪犯罪方法的规定也采用了例举与概括相结合的方式,即除毁坏机器设备、残害耕畜外,还包括其他方法。这里的其他方法,在解释上可以理解为除本条所列方法即毁坏机器设备、残害耕畜以外的破坏生产经营的其他任何方法。对生产经营的破坏,既可以是对生产经营的全过程进行破坏,也可以是对生产经营中的某一环节进行破坏。同时,生产经营遭到破坏,一方面可以表现为生产经营不能进行下去,被迫中断,另一方面还可以表现为生产经营虽然在进行,但不是按正常程序进行或者属于非正常进行。本案被告人章国新窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为,虽然并不是要中止摇奖活动——相反,他希望摇奖活动能够进行下去并摇出基于造假而产生他所希望的号码,但由于他对作为摇奖设备组成部分的彩球实施了破坏行为,扰乱了作为体彩发行销售环节之一的正常的摇奖活动,进而严重影响了体育彩票的发行销售,应当认为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。综上所述,被告人章国新主观上出于其他个人目的,客观上实施了破坏体彩摇奖用球的行为,破坏了体彩发行销售单位正常的经营活动,情节严重,其行为完全符合破坏生产经营罪的构成特征。因此,认定其行为构成破坏生产经营罪是妥当的。

（本案为最高人民法院《刑事审判参考》第291号指导案例：章国新破坏生产经营案）

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