对赌回购权必须在合理的除斥期间内行使

对赌回购丨对赌回购权必须在合理的除斥期间内行使

典型案例&对赌回购

案例索引

一审：（2023）沪0117民初905号

二审：（2023）沪01民终5708号

关键词

对赌协议 / 回购权 / 合理期限 / 形成权 / 除斥期间

裁判要点

1、回购权系由当事人约定产生的形成权，能够单方变更法律关系，与合同解除权类似，应适用除斥期间的规则。回购权行使期限，不应适用三年诉讼时效期间的规定。

2、在合同未就回购权的行使期限进行明确约定的情况下，回购权的除斥期间应依据诚实信用、公平原则，综合考量目标公司经营管理的特性、股权价值变动，合同目的等因素，参照合同解除权的除斥期间，予以合理认定。

3、形成权的行使对相对人的利益影响重大，不得与行为人已在先作出明确选择的行为相矛盾。权利人在明知公司业绩不达标的情况下，选择接受支付的补偿性“分红”，系以自己的行为放弃基于2020年度业绩不达标的回购权。

法院裁判观点

本院认为，廖源杰与正菏公司、崔成龙签订的《投资认购协议》系各方真实意思表示，属合法有效，各方均应按约履行。该协议的实质内容包括了两部分：一是廖源杰认购了正菏公司新增股份，同意成为正菏公司股东；二是崔成龙作为正菏公司的实际控制人，向廖源杰作出了公司三年业绩标准的承诺，与廖源杰达成了附条件股份回购的“对赌协议”。协议签订后，廖源杰按约支付了股份认购款，正菏公司完成了增资程序，廖源杰亦已经实际持有正菏公司50,000股股份，并完成了股东资格登记。正菏公司于2019年8月20日开始在上海XX中心科技创新板挂牌，并完成了协议约定的2019年业绩标准。2020年度，正菏公司的营业收入为50,355,182.65元，未达到“对赌协议”约定的7,000万元标准，协议约定的基础回购条件已经成就。崔成龙主张疫情因素构成影响公司业绩的不可抗力，缺乏事实依据，本院不予采信。崔成龙还主张，廖源杰在本案中行使回购权不符合诚实信用原则，超出了合理期限，权利行使条件已不成就，故本案二审争议焦点在于：一、“对赌”回购权的性质与行使期限如何认定？二、本案回购权行使是否超出合理期限？三、本案回购权行使是否构成权利滥用？本院结合案情，分述如下：

一、关于“对赌”回购权性质与行使期限认定的问题

本案中的“对赌协议”是投资方廖源杰与融资方崔成龙为解决对目标公司正菏公司未来发展不确定性，而设计的以股权回购与金钱补偿方式对正菏公司未来估值进行调整的协议。该协议内容已经在正菏公司于上海XX中心挂牌时予以公告，且不违反法律与监管规则的禁止性规定，对双方均具有约束力。此类协议中的回购权本质上是赋予了投资方在特定条件下以单方意思表示形成股权转让关系的权利，当基础条件成就且权利存续时，一旦权利人及时、合法发出回购通知，则双方之间即按照事先约定的对价产生股权转让合同关系，回购义务人并无缔约选择权。因此，此种回购权系由当事人约定产生的形成权，能够单方变更法律关系，与合同解除权类似，需促使法律关系早日确定，保护相对人信赖利益，应适用除斥期间的规则。《中华人民共和国民法典》第一百九十九条规定，法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。因此，本案中，廖源杰的回购权行使期限，不应适用三年诉讼时效期间的规定。

二、关于本案回购权行使是否超出合理期限的问题

《投资认购协议》并未就回购权的行使期限进行明确约定，在此情况下，回购权的除斥期间应依据诚实信用、公平原则，综合考量目标公司经营管理的特性、股权价值变动，合同目的等因素，参照合同解除权的除斥期间，予以合理认定。《投资认购协议》关于“业绩对赌”的约定系设立了三个年度的独立考核期，即正菏公司在任何一个年度未达到业绩标准，廖源杰均有权主张回购，而并非是对三年整体业绩的考核约定。因此，《投资认购协议》所设置的回购权系三期可独立触发产生的权利，相应的除斥期间也应自权利人明知该期回购权产生之日起算。廖源杰在本案中的主张明确是基于正菏公司2020年度的业绩未达标，正菏公司于2021年4月30日公开发布了2020年度年报，如实披露了公司在2020年度的营业收入。廖源杰作为股权投资者，对处于业绩对赌期内的公司年度营业收入应高度关注，其明知正菏公司已在上海XX中心挂牌，能够在公开的网站平台查询公司年报，且与其他小股东建立了微信群的信息交流渠道，故其应当在年报发布当日就知晓了公司2020年业绩不达标的事实，并明知该期回购权已产生。然而，廖源杰直至2022年10月才提起本案一审诉讼，距其应当知道回购权产生的时间近一年半。《中华人民共和国民法典》第五百六十四条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。“对赌”回购权行使的法律效果实际上是相当于解除了《投资认购协议》，使投资者取回了投资本金及利息，放弃了股东资格，其除斥期间的认定可类推适用上述法律规定的一年期间。因此，廖源杰本案中主张的回购权，已经超出了合理的除斥期间。

三、关于本案回购权行使是否构成权利滥用的问题

《中华人民共和国民法典》第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。根据上述法律规定，民事主体行使权利应当符合诚实信用的原则，尤其是形成权的行使对相对人的利益影响重大，不得与行为人已在先作出明确选择的行为相矛盾。根据《投资认购协议》约定，正菏公司承诺每年给投资者“分红”，且“分红”是以公司的当年度营业收入为基数，按投资者的持股比例支付。该约定显然不符合公司利润分配的规则，因为公司的利润分配应取决于公司弥补亏损和提取公积金后所余的税后利润。从实际履行情况看，廖源杰取得的三年“分红”均不是由正菏公司支付，而是由崔成龙个人支付。由此可见，该约定实际上是崔成龙作为实际控制人对参与“对赌”的投资者的承诺，崔成龙支付“分红”的行为与“对赌协议”业绩标准具有紧密联系，系为了保障投资者对公司估值的信赖利益，而不是正常的公司利润分配。正菏公司2020年度股东大会决议公告明确记载，公司当年营业收入为5,000余万元，且无利润可分配。但根据公司董事会议案，崔成龙仍然表示将按照7,000万元的业绩标准向投资者支付当年“分红”，显然超出了《投资认购协议》的约定标准，具有明显的利益补偿性质。2021年5月、7月，崔成龙分别与6名投资者达成了回购协议，该部分投资者系选择了拒绝接受2020年度的补偿性“分红”，并及时行使了当期回购权。而廖源杰在正菏公司2020年度年报发布后，明知公司业绩不达标，却接受了崔成龙支付的补偿性“分红”，直到本案诉讼也未提出异议，主动退还该款项，系以自己的行为表示认可其与崔成龙的“对赌协议”继续履行，放弃了基于2020年度业绩不达标的回购权，继续等待观察2021年度的公司业绩状况。由于正菏公司2021年度的业绩达标，第三期回购权并未实际产生，廖源杰对此明知，却在正菏公司2021年度年报发布后，再基于2020年度业绩不达标主张回购权，明显违背诚实信用原则，损害了崔成龙的信赖利益，属于权利滥用。

综上所述，无论是从回购权的除斥期间还是从接受“分红”行为看，廖源杰基于2020年度正菏公司营业收入不达标所产生的回购权均已经消灭，上诉人崔成龙的上诉请求具有事实与法律依据，本院应予支持。崔成龙在二审审理中，表示自愿按相应价格收购廖源杰所持正菏公司股份，廖源杰亦表示，如二审法院认定其回购权主张不成立，则同意崔成龙的收购方案。双方当事人均请求二审法院在二审判决中对相应后果一并予以处理，此系当事人在诉讼中自愿达成的附条件合意，内容不违反法律的禁止性规定，本院予以准许。现经本院审查认定，廖源杰本案主张的回购权已经消灭，故双方合意所附的条件已经成就，为避免双方诉累，本院以判决形式对双方自愿达成的股份收购后果一并予以处理。

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