未尽到合理提示义务，格式合同的仲裁条款未成立

未尽到合理提示义务，格式合同的仲裁条款未成立

审理法院：北京市第四中级人民法院

案号：(2021)京04民辖终5号

裁判日期：2021.11.30

上诉人：北京互联经纬科技开发有限公司

被上诉人：李明俊

基本案情

上诉人北京互联经纬科技开发有限公司（以下简称北京互联经纬公司）因与被上诉人李明俊网络服务合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初35325号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

北京互联经纬公司上诉请求：撤销北京互联网法院（2020）京0491民初35325号民事裁定书，裁定驳回被上诉人李明俊的起诉。事实和理由：因案涉游戏《最终用户使用许可协议》第21条“法律适用及纠纷解决”第2款明确约定“如双方就本协议内容或其执行发生任何争议，双方应尽量友好协商解决；如协商不成，任何与本服务协议有关的争议均由北京仲裁委员会管辖，其仲裁裁决为终局，对任何一方都具有约束力”。上诉人根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第二百一十六条等相关规定，向北京互联网法院提出主管权异议，北京互联网法院认定“涉案争议管辖的格式条例无效，本案不适用协议管辖的规定”。民事诉讼法司法解释第三十一条规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。

本案中，上诉人在《最终用户使用许可协议》第1条“释义”中即不少于三处提醒用户详细阅读本协议的所有内容，包括第1条第1段、第1条第4段、第1条第5段，上诉人已尽合理提示义务。此外，《最终用户使用许可协议》约定以仲裁作为争议解决方式，未违反社会公共利益，也未对社会经济秩序造成影响，且本案被上诉人也未曾“主张管辖协议无效”，故北京互联网法院无权依据前述司法解释第三十一条对本案作出处理。

李明俊辩称，自己认可一审裁定，认为：北京互联经纬公司未尽提示义务。既没有采用加粗加黑或下划线方式提示用户注意，也没有十秒阅读等方式提示，其称的不少于三条的提示，也并非事实；在本案诉前调解阶段，北京互联经纬公司律师曾表示同意走审判流程，当时并没有提出过有仲裁条款。综上，李明俊不认可上诉意见，并主张涉案仲裁条款不成为合同内容。

法院意见

经法院审查查明：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第九条，民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

本案中，涉案的《最终用户使用许可协议》为采用格式条款订立的合同，其仲裁条款系与合同相对方有重大利害关系的条款，北京互联经纬公司作为格式合同提供方，未采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的方式提醒用户注意，系未尽到合理提示义务。依据李明俊主张，本院认定涉案格式合同的仲裁条款未成立。

按照《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二、三、七条之规定，我院就本案仲裁协议不成立的拟处理意见进行了逐级报核。最高人民法院作出《关于北京互联经纬科技开发有限公司与李明俊网络服务合同纠纷管辖权异议上诉一案中涉及仲裁协议是否成立问题请示的复函》，答复同意我院处理意见，即约定的仲裁条款不成立的报送意见。

综上，因双方无协议管辖约定，故本案应当适用法定管辖的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条规定，北京互联网法院集中管辖本市辖区内应当由基层人民法院受理的签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷第一审案件。本案一审被告住所地位于北京市朝阳区，根据以上规定，一审法院对于本案具有管辖权。北京互联经纬公司提出格式合同中有不少于三处提示用户阅读本协议内容，认为提示用户阅读即为合理提示的上诉理由于法无据。

关于李明俊对仲裁条款效力未做意思表示一节。本院认为，李明俊选择诉讼方式解决争议的行为本身即表示不认可仲裁条款效力。在二审审理期间，经法庭释明，李明俊亦明确表示主张涉案仲裁条款未生效，即该条款不成为合同内容。需要说明的是，涉案合同并无管辖协议条款，故不存在上诉人所称的李明俊也未曾“主张管辖协议无效”的问题。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审裁定适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条确有不当，本院予以纠正，但其裁定结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

案例评析

作为格式条款的仲裁条款的提示、说明义务和后果。《合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《合同法解释二》对违反提示、说明义务的后果进行了补充完善，第九条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。《民法典》对违反提示和说明义务的后果进行了调整，由可撤销调整为“未订入”，第四百九十六条规定“……采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

进一步，如何判断是否尽到提示义务？本案例法院认为，“北京互联经纬公司作为格式合同提供方，未采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的方式提醒用户注意，系未尽到合理提示义务”。在（2020）京04民特672号民事裁定书中，本案例法院指出“根据肖冲提交的《用户服务协议》，拜克洛克公司以‘[审慎阅读]’及争议解决提示内容进行字体形式的加黑加粗、仲裁条款数字下划线的方式进行了提示。肖冲称其注册成为ofo共享单车用户时签订《用户服务协议》就仲裁协议未尽提示义务主张未予举证，而拜克洛克公司提交了证据证明其已尽到审慎提示义务，肖冲虽不予认可，但未提交相反证据证明己方主张，故肖冲提出拜克洛克公司未以显著方式提示仲裁协议的主张因无事实依据，本院不予采信”。

如果作为格式条款的仲裁条款“订入”了合同，其效力如何考察？《民法典》第四百九十七条规定，“有下列情形之一的，该格式条款无效：……；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”。在（2020）京04民特780号民事裁定书中，本案例法院指出“对于争议解决方式而言，诉讼与仲裁是两种不同的纠纷解决机制，各有优劣。与诉讼方式相比，仲裁解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的特点。因此，选择仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除”。在（2021）苏11民特45号民事裁定书中，江苏省镇江市中级人民法院认为“仲裁条款作为一种争议解决方式，对合同各方当事人均是平等的，双方均享有各项程序权利，以事实为依据，以法律为准绳，定纷止争，该条款并不具有免除一方责任，加重另一方责任或排除其主要权利等无效的情形”。（来源：临时仲裁ADA）

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