或裁或审协议效力的认定

或裁或审协议效力的认定

——明发集团有限公司与宝龙集团发展有限公司及原审第三人致同会计师事务所(特殊普通合伙)厦门分所合同纠纷案

编写｜最高人民法院 汪 军　魏佳钦　刘志远

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01

裁判摘要

当事人在合同中约定，双方发生与合同有关的争议，既可以向人民法院起诉，也可以向仲裁机构申请仲裁的，当事人关于仲裁的约定无效。但发生纠纷后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方未提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意。其后双方就同一合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理;已经受理的，应裁定驳回起诉。

02

案件基本信息

1.诉讼当事人

上诉人(一审原告)：明发集团有限公司(以下简称明发集团)

被上诉人(一审被告)：宝龙集团发展有限公司(以下简称宝龙集团)

原审第三人：致同会计师事务所(特殊普通合伙)厦门分所

2.案件索引与裁判日期

一审：福建省高级人民法院(2019)闽民初44号裁定(2020年10月13日)

二审：最高人民法院(2021)最高法民终480号裁定(2021年3月26日)

3.案由

合同纠纷

03

简要案情

明发集团与宝龙集团签订了合作开发“明发商业广场”合同书(以下简称合作合同)，双方合作开发了明发商业广场项目。宝龙集团向厦门仲裁委员会(以下简称厦门仲裁委)提起仲裁申请，要求对涉案项目的利润进行分配，明发集团参加了仲裁审理活动。在厦门仲裁委作出裁决后，明发集团关于撤销仲裁的申请也被福建省厦门市中级人民法院驳回。

明发集团认为根据合作合同约定，宝龙集团应按30%的比例分摊上述未经厦门仲裁委处理的支出，并向明发集团支付资金占用费。此外，双方合作开发涉案项目，直接使用了明发集团的“明发”品牌商标，宝龙集团应向明发集团支付品牌使用费。故明发集团诉至一审法院，请求判令宝龙集团承担上述费用。

一审法院认为，明发集团收到厦门仲裁委受理通知及相关材料，选定仲裁员廖某某，双方参加了仲裁审理活动。当事人上述行为表明双方对合作中产生的纠纷已经选择通过仲裁解决。其次，厦门仲裁委已根据宝龙集团的申请对双方的争议作出裁决。本案明发集团所提起的诉讼(包括增加的诉讼请求)仍是基于双方在履行合作合同中所产生的纠纷，故明发集团对已经仲裁的争议不能再向法院提起民事诉讼;对于合作中新产生的争议仍应按既选的仲裁方式解决。一审法院据此裁定：驳回明发集团的起诉。

明发集团不服一审裁定，向二审法院提起上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。

04

案件焦点

明发集团能否就履行合作合同中新产生的纠纷向人民法院起诉。

05

裁判结果

最高人民法院经审理认为，《仲裁法司法解释》第7条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”本案中，明发集团与宝龙集团签订的合作合同第12条约定：“对本合同各条款的执行与解释所引起的争执，合作双方应尽量通过友好协商解决，如争议调节不成，可提交当地仲裁机构仲裁或辖区人民法院诉讼。”2009年11月26日，宝龙集团依据该约定向厦门仲裁委申请仲裁，明发集团收到厦门仲裁委受理通知及相关材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，全程参与仲裁活动，直至2018年10月30日厦门仲裁委作出裁决书。宝龙集团、明发集团的行为符合上述法律、司法解释规定的情形，涉案合作合同第12条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力。依据《仲裁法》第5条及《民事诉讼法司法解释》第215条的规定，双方就涉案合作合同产生的纠纷均应通过仲裁的方式解决，不能向人民法院提起诉讼。一审法院裁定驳回明发集团起诉，并无不当。明发集团关于参加仲裁仅视为其同意通过仲裁方式解决仲裁案件中请求和反请求部分涉及的内容，并不能推定其同意通过仲裁方式解决涉案合作合同项下其他纠纷的主张不能成立。最高人民法院据此裁定：驳回上诉，维持原裁定。

06

裁判摘要评析

诉讼与仲裁是当事人解决民商事争议常用的途径。一般来说，除《仲裁法》第3条 规定的仲裁的消极适用范围外，当事人可在任一纠纷产生前后自愿选择仲裁或诉讼作为争议解决方式。然而从仲裁和诉讼的发展历史及现实看，仲裁与诉讼虽作为解决民商事争议的主要方法并存，但该两种争议解决办法在性质上是彼此排斥的，因此在具体选择争议解决方法时，诉讼与仲裁这两种方式不能并存。实践中，不乏有当事人在合同中约定与合同有关的争议既可以向人民法院起诉也可以向仲裁机构申请仲裁。针对该类争议解决条款的效力，法院大多依据《仲裁法司法解释》第7条 进行审查判断。

针对《仲裁法司法解释》中或裁或审协议效力的规定，司法实践中产生了不同的认识，即仲裁协议无效究竟是仅“涉及仲裁部分的约定无效”还是“或裁或审协议整体无效”。结合《仲裁法司法解释》第7条的后半段则衍生出前述问题的孪生问题——未对一方向仲裁机构申请仲裁提出异议的行为是使在先的仲裁协议有效，还是以事实行为在当事人间达成了一个新的仲裁协议?此外，该争议解决条款仅适用于个案还是对因同一合同产生的所有纠纷均得以适用?笔者拟对这两个问题进行梳理，并就统一裁判尺度提出建议。

一、关于或裁或审协议效力的认定

部分无效说认为，仲裁协议无效仅指仲裁部分的约定无效，当事人关于诉讼的约定仍然有效。最高人民法院(2016)最高法民辖终285号裁定、最高人民法院(2016)最高法民辖终39号裁定持此观点。最高人民法院(2016)最高法民辖终285号裁定认为：“合同第十二条关于约定仲裁的部分违反上述规定，应属无效;关于向合同签订地法院提起诉讼的约定，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条 有关约定管辖的规定认定。本案主合同签订地为云南省昆明市，双方约定的管辖法院明确、唯一，与合同有实际联系，也不违反级别管辖和专属管辖的规定，应认定有效。”北京市高级人民法院和江苏省高级人民法院发布的地方性司法文件也主张应对仲裁条款和诉讼管辖条款进行独立判断，仲裁协议无效不影响诉讼管辖协议的效力，诉讼管辖协议的效力应从是否违反级别管辖、法定管辖以及是否具有法定无效事由的角度来判断。有学者在此基础上进一步主张仲裁条款的独立性，认为仲裁和诉讼都具有解决争议的能力，不能仅因仲裁协议与法院管辖选择并行的事实就导致仲裁条款无效。两个条款若同时存在，应分别根据法律规定考察各条款的效力。如果两个条款中仅一个条款有效，当事人只能提起诉讼或提起仲裁;如果两个条款均有效，则由当事人自行选择。

整体无效说认为，仲裁协议无效系指或裁或审协议整体无效，不仅关于仲裁的条款是无效的，关于诉讼的条款也是无效的。最高人民法院(2020)最高法知民辖终283号裁定和最高人民法院(2014)最高法民二终字第83号裁定持此观点。最高人民法院(2020)最高法知民辖终283号裁定从当事人在具体选择争议解决方法时应当具有明确性和确定性出发，认为若当事人在合同中同时选择了诉讼与仲裁来解决其争议，应认定当事人的真实意思表示不确定，仲裁协议条款整体无效，应按照法定管辖确定受理法院。

需要注意的是，实践中还有一类最高人民法院的案例在援引《仲裁法司法解释》第7条后，径直概括认为“当事人约定的仲裁条款无效，人民法院对本案具有管辖权”，并未涉及整体无效和部分无效两种论点的判断。最高人民法院(2019)最高法民辖终122号裁定和最高人民法院(2017)最高法民辖终83号裁定即作此处理。

综览上述两种对或裁或审协议的处理方式，尽管从结果上看两者最终都排除了仲裁机构的管辖，认定由法院受理涉案纠纷，但两者的路径和依据并不一致，对仲裁条款的效力认定也不一致，并且路径的差异还可能进一步导致管辖法院不一致的情况。从法解释学的层面来看，《仲裁法司法解释》第7条仅规定或裁或审情况下仲裁协议无效，并未区分整体无效还是部分无效，故文义解释在此无能为力，或者说它允许两可的解释。有观点认为从体系解释和立法解释的角度可以得出整体无效的观点。具体而言，其认为《仲裁法司法解释》第7条整体规定意味着诉讼条款也无效，否则当诉讼条款有效时，当事人只能向法院提起诉讼，即便另一方未在规定期间内对一方向仲裁机构申请仲裁提出异议;其还认为《仲裁法司法解释》系由最高人民法院研究室和民事审判第四庭起草完成，起草者的解读接近立法原意和立法目的，可视作立法解释，而从前者编著的《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》一书相关内容来看，或裁或审协议应作“整体无效”解释。关于对体系解释的回应，将于其后展开;就立法解释而言，《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》亦仅围绕“如果当事人同时选择了诉讼与仲裁解决其争议，应认定该仲裁条款无效” 这一观点展开论证，无涉“整体无效与部分无效”的纷争，故从立法解释亦无从得出该种观点更具有合理性。在解释学无从得出唯一结论的情况下，不妨以意思自治作为突破口来解决路径的选择问题。

从意思自治的角度，笔者认可部分无效说。首先，争议解决条款是当事人依据意思自治原则选择争议解决方式的约定，性质上属于当事人之间就争议解决方式所达成的契约，在没有禁止性规定的情况下，应最大限度上尊重当事人的意思自治，这符合现代民事纠纷合意解决机制的价值理念。根据《仲裁法》第5条，仲裁与诉讼不能并行选择。而在或裁或审协议中，因为当事人同时作出了诉讼管辖和仲裁管辖的意思表示，当事人对于争议解决机构选择的真意并不明确，无从判断当事人更倾向于采取何种方式解决纠纷，在其意思表示面临全部无效以及部分无效的风险时，从尊重当事人意思自治的角度，应采取对当事人意思损害最小的认定，即只认定部分无效。其次，根据《民法典》第156条的规定可推知，争议解决条款中仲裁条款无效不影响诉讼管辖条款的效力，应单独对条款中诉讼管辖约定的效力作出认定。在不违反法定管辖和级别管辖的情况，应认定当事人关于诉讼管辖的约定有效。在当事人约定的管辖法院符合级别管辖以及专属管辖的规定，且约定的法院不同于法定管辖所确定的受理法院时，若采“整体无效说”，则当事人关于法院管辖的约定亦无效，最终案件将由法定管辖所确定的法院管辖而非当事人之间约定的法院管辖。若诉讼管辖条款因违反级别管辖或专属管辖而无效，则或裁或审协议中当事人关于争议解决机构的选择系唯一的，当事人应向仲裁机构申请仲裁。最后，关于《仲裁法司法解释》第7条后半段的理解问题，前述已论及或裁或审协议中的仲裁条款因当事人意思表示不确定而无效。在一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，这一事实选择的行为表明当事人此时对选择仲裁的意思表示是真实、明确、清晰的，这一行为使在先的仲裁条款有效。依据《仲裁法》第5条的规定，有效的仲裁协议排斥法院管辖，故从体系解释的角度亦可得出部分无效说的结论。

本案中，宝龙集团与明发集团达成的合作合同关于争议解决的条款虽属或裁或审协议，但明发集团在宝龙集团申请仲裁后未在仲裁庭首次开庭前提出异议，并在选定仲裁员后参加仲裁，该行为使在先的仲裁条款重新生效，明发集团关于“合作合同第十二条关于约定仲裁的条款没有法律效力，应视为双方未达成提交仲裁的合意”的主张，不能成立。

二、仲裁条款的约束力

此处探讨的范围仅限于因《仲裁法司法解释》第7条后半段所规定行为而有效的仲裁条款的约束力，也即该条款能否适用于后续因同一合同产生的其他纠纷，对此笔者持肯定观点。首先，依据《仲裁法》第5条及《民事诉讼法司法解释》第215条的规定，当事人之间达成有效的仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。在或裁或审协议中，因符合《仲裁法司法解释》第7条后半段的规定而有效的仲裁条款是当事人之间达成的真实意思表示，该行为使仲裁协议有效并成为合同的争议解决条款，不仅约束该次争议的解决，还影响和约束同一合同项下相关争议的解决。此外，诉讼和仲裁作为争议解决的两种方式，两者在管辖权、审理原则、审理程序等方面存在较大区别， 因同一合同产生的不同纠纷若既由法院管辖又由仲裁机构仲裁，容易造成裁判尺度不一，不利于纠纷化解。

综上，或裁或审协议中仲裁约定无效的，在一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议时，视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了一致。其后双方就合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理;已经受理的，应裁定驳回起诉。本案中，合作合同中的仲裁条款因明发集团未在厦门仲裁委员会仲裁庭首次开庭前提出异议并参加仲裁而有效，该条款系明发集团与宝龙集团间的争议解决条款，其后明发集团与宝龙集团就合作合同产生的纠纷均应通过仲裁解决。

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