公司治理案件的几个重要问题

公司治理案件的几个重要问题

我国1993年的《公司法》是服务于国企公司化改革需要的，以强制性为主色调，强制性规范多，任意性规范少，体现了行政对公司设立、运营的管制，公司法成为管制性法律。这种宗旨决定了对股东权规定的缺陷，造成法官不当的司法观念，认为股东权是公司法赋予的，公司法有规定的，才予以受理，公司法有救济措施的才予以司法救济，实践中出现没有规定救济程序的也拒绝受理救济。司法对公司治理的介人很少，司法未发挥其应有的作用。新《公司法》强制性规范减少，任意性规范增多，股东权利规范的明确性增强，规范缺失情况有所改善，但规范过于原则抽象而缺少相应的程序规范及缺少系统性在整体上并未完全改观，而且更为重要的是过去形成的司法理念并没有改变，司法介人公司治理一如既往的非常消极，在一些地方司法仍以股东纠纷属公司内部事务而拒绝介人公司治理纠纷。最近网上有一个案例：公司股东向法院起诉要求法院责令公司提供股东会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录和财务会计报告、会计账簿，供其查阅、复制，并按《公司法》的规定，召集全体股东召开临时股东会，对利润分配作出决议，但某法院却以“公司与股东之间的股东权纠纷不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围”为由，作出不予受理的裁定。

司法在公司治理中应否发挥作用？这个问题的解决首先必须厘清公司治理的法律性质，它是司法能否介人公司治理的理论前提。

一、在利益多元化中艰难抉择

（一）司法介入点难以确定

公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，人民法院对公司内部法律关系的介人不得形成对公司正常经营活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴的事务，人民法院不能越俎代庖。但是，对于公司自治的范围和司法介人的程度，理论上少有探讨，审判实践中对于哪些纠纷可以通过司法途径解决不好界定。如，公司不按照章程规定召集股东会，股东能否请求人民法院判令公司限期召集？公司股东会长期不作出分配利润决议，股东能否请求人民法院强制分配利润？职工与职工持股会之间的纠纷能否作为平等主体之间的民商事纠纷处理等等。对于类似纠纷是否属于司法管辖的范围存在很大争议，各地法院掌握标准也不尽一致。例如，就案件发生较多的股东请求强制分配利润纠纷，有的法院以没有股东会的分配决议为由不予受理或者不支持原告的诉讼请求；有的法院则判令公司于一定时间内召开股东会对利润分配进行表决；还有的法院根据公司可分配利润与原告股东的持股比例直接判令公司履行有关现金支付义务。

（二）法律关系难以理顺

公司诉讼纠纷案件往往包含多个法律关系，既有公司内部的股东与股东之间、股东与公司、董事和高管人员之间的关系，又有公司外部债权人与公司、股东、中介机构之间的关系；既涉及当事人承担责任的实体问题，又涉及认定公司表决是否合法的程序问题，法律关系较为复杂。而且，实践中当事人一方人数往往在2人以上，并提出多个诉讼请求，既有确认之诉，又有给付和变更之诉；既有本诉，又有反诉。例如在一起案件中，原告首先申请查阅公司账簿，进而主张分配利润；而被告则反诉请求确认原告不具有股东资格。多个法律关系交织在一起，加之有些案件当事人诉讼请求又不甚明确，给人民法院审理案件带来了不小的难度。

（三）与行政权力难以衔接

公司诉讼纠纷案件多有涉及工商行政管理内容，由于工作的出发点和适用法律的不同，加之目前工商行政管理部门的行政法规和操作规定与公司法存在一定矛盾，往往导致法院判决结果与行政管理制度存在某些冲突，人民法院的生效裁判无法得到工商行政管理部门的认可和协助。例如，对超越公司经营范围的行为人民法院不因此认定合同无效，而工商登记仍在强化经营范围的法定登记制度；尽管法律法规已经明确规定注册资金、股权转让须经工商登记，但出于各种原因，当事人虚假注册登记、逃避变更登记的现象时有发生，工商行政管理无法遏制类似违法行为；《公司法》规定公司未经清算不得注销，而实践中公司因为连续2年未参加年检而被工商行政管理部门注销的现象非常普遍，由此导致人民法院在清算责任认定上的困难等等。目前实践中更为突出的矛盾是，根据《公司登记管理条例》的规定，变更工商登记必须由公司法定代表人提出申请。实践中，有关利害关系人持人民法院的生效裁判文书要求变更工商登记的，工商行政管理部门往往以没有法律依据为由不予办理。

二、准确把握审理公司案件的基木原则

（一）尊重章程自治原则

新《公司法》的重要变革之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力和自治。对此，实践中应注意把握三个方面。

1.不能轻易否定公司章程的效力。一般而言，公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。《公司法》第25条、第84条分别规定的有限责任公司和股份有限公司章程绝对必要记载事项是《公司法》对公司章程这一内部契约的限制。但是如果该事项存在欠缺或是瑕疵，原则上可以由当事人协议补充或者根据有关规定予以补救，而不必然导致公司章程无效或者解散公司。轻易否定公司章程，不仅会使业已进行的公司行为变得更为复杂，并加重股东责任，而且有损于债权人利益，影响社会经济的稳定。

2.注意区分公司法的任意性规定和强制性规定。新《公司法》就众多公司内部事项作出了任意性规定，如表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等。对于任意性规定公司章程原则上均有权予以变更，人民法院不得干涉。

3．尊重公司正常的商业判断和商业行为的原则。只有对于那些涉及到组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用私法自治而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的情形，人民法院才能依法干预。

（二）穷尽公司内部救济原则

公司诉讼案件大都涉及公司的成长与发展，而无论有限公司还是股份公司，都是不特定多数人的集合，这使得公司诉讼案件的影响一般较大，在审理案件时，人民法院应注意挖掘解决纠纷的公司内部途径，维护公司内部的稳定与和谐。

1.要注意有关前置程序的规定。新《公司法》在许多诉讼制度上都设计了前置程序，要求必须穷尽公司内部救济方式后才能通过司法途径解决，这在审判实践中应注意把握。例如，提起股东代表诉讼的，股东必须首先请求公司治理机构向危害公司利益的不当行为实施者主张赔偿，在请求遭到拒绝或者公司治理机构消极不作为的情况下，人民法院才应受理。又如司法解散公司诉讼中，只有公司僵局通过其他途径确实无法解决时，人民法院才能判令解散公司。

2．要注意做好案件调解工作。如果将公司比做一个大家庭，公司诉讼纠纷则多为家庭内部纠纷，正如审理离婚案件必须进行调解的原理，公司诉讼纠纷案件同样应当注意做好调解工作。这样既可以尊重公司出于内部运营的需要自己处理事务的意愿，也会缓解股东之间、股东与公司之间的矛盾，有利于公司的发展。需要注意的是，普通商事案件的调解一般不涉及当事人以外的其他人，公司诉讼纠纷案件则不同，在调解过程中当事人的调解或和解结果可能会损害其他主体的利益，因此人民法院对当事人的调解或和解方案应进行必要的审查，慎重调解。

（三）内外有别原则

公司诉讼纠纷从法律关系性质上可以分为两大类：内部关系和外部关系。股东之间、股东与公司之间以及股东、公司与公司管理人员之间的纠纷属于内部关系，股东与第三人之间、公司与第三人之间的纠纷属于外部关系。审理公司诉讼纠纷案件要注意对内部关系与外部关系的区分。具体应把握好以下两点：一是在案件处理程序上，应坚持“先外后内”的原则，即先处理外部关系，再处理内部关系。例如，在因为部分发起人的过错而导致公司设立失败情形，全体发起人应首先共同就设立债务向第三人承担连带责任，然后再向有过错的发起人追偿。

是在处理内部关系时，应坚持民法规则优先适用，以公平正义原则为准绳。在处理外部关系时，则应优先适用商法规则，要侧重于保护交易安全和流转秩序，促进效率与效益。

（四）保持各方当事人利益平衡的原则

公司诉讼纠纷牵涉股东、公司、管理人员以及债权人等多方主体的利益。在审理案件中，遇有法律空白或者盲点问题时，应以利益衡量机制为自由裁量的标准，注意保持和维护各方主体的利益平衡。当各方利益无法兼顾时，应按照以下原则进行取舍：当股东利益与债权人利益发生冲突时，优先保护债权人利益；当股东利益与公司利益发生冲突时，优先保护股东利益；当股东之间利益发生冲突时，优先保护中小股东的利益。

（五）维护社团关系稳定性的原则

维持商事主体和围绕商事主体发生的法律关系的稳定性，是包括公司法在内的社团立法的一个根本价值取向。公司作为社会团体，所涉及的利益主体多，法律关系复杂，社团关系一旦不稳定，极易产生大量的社会问题。审判工作中，处理公司诉讼纠纷案件，应注意尽可能地使公司成立有效，使公司已经成立的行为有效，不轻易否认公司已经成立的行为，不轻易否认公司的法人人格、不轻易使公司股东直接对公司债务承担责任，不轻易判决解散公司，注意保持公司内部各种法律关系的相对稳定。

（六）坚持商法的外观主义原则

公司法属于典型的商法，公司诉讼纠纷属于典型的民商事纠纷。因此在审理该类案件时应注意商法规则的适用，如交易安全、便捷原则、公示原则、外观主义原则等。新《公司法》第33条规定，公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。该规定所赋予工商登记的公信力就是外观主义的根本体现。公司应当将其股东、资本等基禾情况以法定的形式予以公开，使相对交易人周知，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本和风险。例如，股权转让后未变更工商登记前，转让人又将股权再度处分的，人民法院原则上不得认定处分行为无效。

三、股东治理权利的司法救济与程序完善

新《公司法》虽然对股东的治理权及其救济的规定有所改善，但立法者由于缺乏股东权利应该以体系化方式予以规定的理念，所以对股东治理权的赋权仍不完善。并且由于《公司法》属于规范公司这一主体的基本法，因而具有原则性和抽象性的特征，使其不可能对司法程序作详细的规定，这些都为股东行使参与公司治理权利并获得相关司法救济设置了障碍。

新《公司法》对股东权利的规定除缺乏系统性之外，对股东参与公司治理权的具体规定也很不完善，主要表现在股东权利的种类及内容方面的不完善，并且救济措施含糊和缺失，需要精通公司法理之人多处参引斟酌方能找到依据。如总则部分的第22条除了规定股东对股东（大）会和董事会行使确认无效和撤销之诉权外没有规定其他直接诉讼的权利，并且没有规定确认股东大会和董事会决议不存在之诉的诉权，同样没有规定股东是否有诉讼形成权，即撤销公司与他人的合同或者关联交易权利。股东有直接参与公司治理和监督的权利，新《公司法》应该概括地规定为当公司出现治理纠纷时股东享有诉权。这样就可以避免因法律的缺漏而司法拒绝介人的情况发生，至于股东的主张能否得到支持应由法官根据具体情形决定。

1.股东直接参与的治理权的司法介入

《公司法》对股东治理权的规定有很多缺陷，如股东的提案权、质询权、知情权等。在涉及相关纠纷时，司法不能以法律没有明确规定而拒绝介人。

〈1 )提案权

在《公司法》第103条第2款规定了股份有限公司“单独或者合计持有公司3％以上股份的股东”享有临时提案权，这种提案权是少数股东权而非单个股东权，但新法未规定股东的提案权被侵犯时的救济措施。同时在有限责任公司章节根本未规定提案权。我们认为提案权应为股东参与公司治理的最基本权利，有限责任公司由股东提案在实践中也是不争之事实，是表决权行使之必然延伸，因此应承认有限责任公司股东的提案权，并且对有限责任公司的股东而言它应该是单个股东权而非少数股东权&一司法实践中，股东的提案权未获公司董事会尊重时可视为股东会议决议的程序有瑕疵，应准许股东提起第22条所赋予的撤销股东会议决议之诉。

（2）股东的质询权

是表决权正确行使的前提性权利，股东只有对会议的议题和议案充分了解之后才能就相关事项发表真实意思表示。《公司法》第巧1条对质询权行使的范围、董事等就质询的问题说明的程度及是否在某种情况下有拒绝说明的权力均无规定，也没有规定股东的质询权未获尊重、董事等违反义务时的救济。司法实践中应同样把对股东质词权的侵害视为股东〈大）会决议程序瑕疵，股东可提起撤销股东（大）会决议之诉，案由也可视为股东表决权纠纷。

（3）股东的知情权

主要指股东对公司的财务信息知情权，《公司法》第34条、第98条、第166 条规定了股东的知情权：包括财务报告查阅权、会计账簿查阅权（股份有限公司没有规定），没有规定检查人选任请求权。检查人选任请求权是股东有正当理由怀疑公司经营过程中经营者违反法定义务损害公司和股东利益时，请求法院选任检查人检查业务和财产状况的权利。检查人选任请求权是保证了解公司财务信息真实性的基础，是查阅权等知情权必然延伸的权利。财务报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权应视为股东的固有权利，而新《公司法》把检查人选任请求权赋予了监事或者监事会，没有规定股东享有检查人选任请求权。司法实践中应准许股东提起诉讼由法院根据具体理由和目的决定是否予以支持。检查人选任请求权可为少数股东权。司法实践中可确定一定持股比例的股东行使，并由法院根据事实和理由决定是否予以支持。

2.股东间接参与治理一一一派生诉讼的司法介入

股东派生诉讼，从保护股东利益方面看，它能有效克服“内部人”把持公司机关使公司不能对其提起诉讼的程序性障碍，以一种程序保障机制给予公司的中小股东通过司法保护自己利益的机会；从股东参与公司治理方面看，派生诉讼主要对应的是控股股东和董事、高级主管和监事的义务，是对他们违反义务行为的监督、制约，是防止经营权利行使目的异化，保证公司治理结构动态平衡的平衡器。由于信息不对称和诉讼成本及股东搭便车心理，以及派生诉讼的胜诉结果直接归属于公司，原告只能从公司得利中间接受益，导致在公司利益受损时愿意提起派生诉讼的股东只占少数，股东派生诉讼又是董事、主管人员、监事和控股股东等是否违反法定义务的最有力的约束。所以实践中，股东派生诉讼应该是司法介人的主要形式，应该通过完善相关程序方面的司法解释形成尽可能鼓励股东积极提起派生诉讼的程序机制。

因为《公司法》的原则性，使其对派生诉讼的规定很不完善，这种不完善既有实体的，如针对控股股东是否适用停止侵害之诉等，也有程序的，而司法程序方面的恰当设置既可以起到鼓励正当诉讼也可以起到有效防止滥讼的作用。对此提出以下建议。

在鼓励正当派生诉讼方面，明确原告胜诉时，有权获得诉讼费用补偿请求权；限制原告败诉时的损害赔偿责任，原告只有在恶意并且给公司造成损害时才负有责任；原告的举证责任方面，由于同控股股东和董事经理等“内部人”相比，信息不对称，原告只需举出“内部人”等违反义务的表面证据即应发生举证责任转移；诉讼费用方面，除损害赔偿等涉及金额可按诉讼数额收费外，其它的案件应按件收费，并且应该低收费，对应原告败诉的案件，诉讼费用可根据情况予以减收或者免收。

股东派生诉讼是一把双刃剑，“可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使管理公司的权力”。因此派生诉讼程序的完善应做好鼓励正当派生诉讼与防止投机诉讼者的平衡。鼓励股东的派生诉讼当然不应无原则，法官在审理中应做好审查，防止律师用风险代理的方式在诉讼中不正当和解而获得高额律师费用的滥讼行为。

3．股东利润分配纠纷的处理

目前，实践中争议比较大的是股东能否以公司存在赢利为由诉请公司分配利润？我们认为，根据《公司法》第38条、第100条的规定，公司的利润分配应首先由董事会拟订利润分配方案，然后由股东会审议决定。由此可见在公司有可分配利润的情况下，公司是否分配利润，分配多少利润应当属于股东会的职权范围。根据尊重公司自治的原则，公司是否分配利润，不仅取决于公司有可分配利润，还要取决于股东在股东会或者股东大会上的自由判断。这种判断往往受股东近期财富最大化和远期财富最大化两种分配理念支配，其本身并无合法与违法之别。此外，利润分配还受制于公司的类别（上市公司与非上市公司）、公司的经营现状与发展前景、国内外市场的状况与税率的变化等因素。例如，由于上市公司股利率的任何波动，都会向股东或者其他广大潜在投资者传递一种该公司经营状况陷人困境的信号。因此，许多上市公司奉行股利率较为平稳的股利政策，即使公司的营利现状不能长期支撑此种平稳的股利政策也是如此，此时公司期冀其经营状况会在将来有所转机。很多公司的股东们可能更倾向于以工资、利息、租金等形式分取股利，或者干脆不派发任何形式的股利，只待公司资产积累到一定程度，便将其出售以获利。可见，公司利润分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，在股东会没有形成利润分配决议的情形，股东要求分配利润的，人民法院应不予支持。当然，这并不意味着利润分配行为完全游离于司法审查范围之外，股东可以采取其他的利益保护措施。例如可以根据《公司法》第22 条之规定，向人民法院提起决议无效或者撤销之诉，也可以根据《公司法》第75 条的规定请求公司按照合理的价格收购其股权。

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