委托收购股权合同中任意解除权的行使与损害赔偿问题

委托收购股权合同中任意解除权的行使与损害赔偿问题

（指导与参考案例}

东莞市恒锋实业有限公司与东莞市华源集团有限公司等委托收购股权合同赔偿纠纷案

[裁判要旨]

委托收购股权合同的委托人并不能当然取得委托收购的股权。在所收购股权的公司股东行使了优先购买权的情形下，委托人依法不能取得股权。此种情形下，委托人不能获得股权并非基于受托人的原因，受托人行使任意解除权解除委托合同，无须承担赔偿责任。

[案情]

上诉人东莞市恒锋实业有限公司（以下简称恒锋公司）与被上诉人东莞市华源集团有限公司（以下简称华源公司）、东莞市厚华贸易有限公司（以下简称厚华公司）、东莞市富成石材有限公司（以下简称富成公司）中山市恒富物业投资实业有限公司（以下简称恒富公司）委托收购股权合同赔偿纠纷一案，一审法院查明：

2005年9月5日，恒锋公司与华源公司签订一份《关于委托收购广东现代国际展览中心有限公司集体股权协议书》（以下简称《委托协议书》），恒锋公司委托华源公司代为收购广东现代国际展览中心有限公司（以下简称展览中心）集体持有的76％股权，具体约定：（1 )华源公司同意以其名义于2005年9月5日中午2时前向东莞市厚街镇委、镇政府专责部门递交《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》，该申请书上的一切条款的权利和义务均属于恒锋公司所有，恒锋公司同意并接受。（2）当厚街镇委、镇政府提出的具体条件与原《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》有区别的情况下，双方需要就有区别的部分进行协商并签订补充协议。补充协议未签订之前，恒锋公司须承担一切责任。（3）华源公司在协助恒锋公司收购展览中心集体股的过程中，因收购而需支付的一切款项，均由恒锋公司支付，无须华源公司垫付。同时，华源公司承诺本次协助恒锋公司收购展览中心集体股的行为为无偿行为。（4）华源公司在协助恒锋公司收购展览中心集体股的过程中发生的一切法律问题均由恒锋公司负责，所牵涉的一切费用亦由恒锋公司支付。（5）双方同意在条件许可的情况下（没有收购竞争对手；有竞争对手，但收购条件已成熟），华源公司在协助恒锋公司收购过程中，当展览中心76％的集体股相关手续及文件已依法全部转到华源公司名下时，华源公司应以最快的时间将此部分的股份依法转到恒锋公司名下。（6）当收购成功后，恒锋公司以收购镇政府集体股的条件保证给华源公司补够持有展览中心10％股份（包含华源公司原有的股份）。华源公司增持的股份在双方协商同意后可在展览中心76％的集体股转让后直接留在华源公司名下。同日，恒锋公司在华源公司所书《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》上签字、盖章予以确认。尔后，华源公司向东莞市厚街镇委、镇政府递交了《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》。

2005年1 1月25日，展览中心召开了股东会（出席股东共28名，代表100％股份，华源公司列席了会议），会议通过了《股东会决议》，批准展览中心24名原股东向华源公司转让股份，华源公司成为展览中心6个新股东之一，持股69．05％。同日，华源公司分别与东莞市厚街资产经营管理有限公司等24家原股东签订24份展览中心股权转让合同书》、《展览中心债权转让合同书》，东莞市厚街资产经营管理有限公司等24家原股东将其股份转让给华源公司，华源公司共持股69，05％后华源公司作为新股东，参与了对《广东现代国际展览中心有限公司章程》中变更股东等内容的修改。

2005年1 1月25日，恒锋公司与华源公司签订一份《关于收购广东现代国际展览中心有限公司股权补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：（1）此次展览中心集体股转让的股权为66.11％，另外有10％为保本承包经营，年息5％。华源公司同意将其中的59％按原合同条件转让给恒锋公司。（2）恒锋公司同意以总价为人民币9994．6万元购人华源公司持有展览中心的59％股权具体付款方式为：第一期款：在2005年12月6日前向华源公司支付合共人民币7854．6万元股权受让款（I l月25日前付1000万元，12月6日前付6854．6万元）。第二期：余款2140万元，在2006年6月10日前向华源公司支付完。（3）恒锋公司向华源公司缴付完第一期款项（7854．6万元）后，20日内（即2005年12月26日前），华源公司将其持有展览中心的33％股权到工商行政管理局办理变更登记给恒锋公司，余下的26％股权在恒锋公司向华源公司全部支付完总款（合共9994．6万元）后，20日内（即2006 年6月30日前）到工商行政管理局办理变更登记给恒锋公司。（4）恒锋公司必须按期向华源公司交付股权受让款项，否则，华源公司有权按欠付金额收取每天万分之三的违约金。（5）恒锋公司按前述时间，依时向华源公司交付股权受让金后，华源公司必须按前述时间到工商部门办理股权变更登记给恒锋公司的手续。当超期办理变更手续1个月（30天），恒锋公司有权向法院申请强制执行变更登记手续。其一切责任由华源公司负责。（6）此协议与2005年9月5日所签的协议有出人，以此《补充协议》为准。
此后，恒锋公司分别于2005年1 1月25日、2005年12月6日分三次汇付1000 万元、5000万元、1854．6万元，合共7854，6万元给华源公司。

2006年5月30日，恒锋公司向华源公司发出一份《关于股权转让事宜的函》，催促华源公司尽快办理第一期股权的工商变更登记，并声明在第一期股权工商变更登记手续未办理之前，暂不支付第二期转让款。同日，华源公司向恒锋公司发出一份《解除合同通知书》，以“该公司在与恒锋公司签订股权转让协议前，未获得展览中心全体股东过半数同意，违反《公司法》的相关规定"为由，通知叵锋公司终止协议，并要求恒锋公司在收到通知后3日内提供银行账户以便退回恒锋公司已支付的7854．6万元及同期银行贷款利息。2006年6月10日，华源公司向恒锋公司发出《关于解除合同的第二次通知书》，重申终止协议及要求恒锋公司提供银行账户以便退款。

另查，展览中心于2000年12月29日注册成立，注册资金5000万元，原有28 名股东。股权转让后展览中心的股权比例为：华源公司出资34521000元、占 69．04％；东莞市厚街资产经营管理有限公司出资5000000元、占10％；东莞市宝龙实业有限公司出资2994000元、占5．99％；东莞市华伟实业有限公司出资1497000 元、占2．99％；东莞市金业实业发展有限公司出资1497000元、占2．99％；东莞市兴业集团有限公司出资4491000元、占8．98％。

展览中心《公司章程》第13条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经股东会过半数以上股权同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东会同意转让的出资，在同等的条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

2006年1月23日，华源公司与东莞市厚街资产经营管理有限公司签订一份《承包经营合同》，约定东莞市厚街资产经营管理有限公司将其所持有的展览中心 10％股权交由华源公司承包。

2006年7月8日，应恒锋公司请求，展览中心其他4名股东东莞市兴业集团有限公司、东莞市宝龙实业有限公司、东莞市华伟实业有限公司、东莞市金业实业发展有限公司出具《股权转让意见书》同意华源公司以9994．6万元的价格向恒锋公司转让展览中心59％的股权。

恒锋公司2005年度公司年检报告书显示：年末资产总额为1984522元，年末负债总额为21750元，净资产为1962772元。

展览中心原股东东莞市金业实业发展有限公司、东莞市华伟实业有限公司、东莞市兴业集团有限公司和东莞市宝龙实业有限公司于2008年9月10日各出具一份《声明》，称其于[ 年7月17日，恒锋公司将华源公司诉至广东省高级人民法院，请求：（1.)判决继续履行双方签订的《委托协议书》、《补充协议》，即恒锋公司以9994．6 万元的价格受让华源公司持有的展览中心59％的股权，华源公司依法办理相应股权的工商变更登记；（2）华源公司承担恒锋公司方支出的律师费8万元；（3）华源]年7月8日向恒锋公司出具的《股权转让意见书》，系在恒锋公司一再请求下，在不了解有关真实情况下作出，非公司真实意思表示，声明自即日起撤销该意见书及有关意思表示；不同意华源公司将所收购的展览中心59％股权转归恒锋公司名下。上列展览中心原四股东，于2008年10月前，将股份转让给厚华公司、东莞市奥天贸易有限公司，并已进行了公司登记机关的变更登记。厚华公司对华源公司拟转让给恒锋公司的59％股权表示行使优先购买权。2008年 10月17日，厚华公司、富成公司分别购买了华源公司30％和27％股份，并办理了公司登记机关的股权变更登记手续。2008年12月，富成公司将其持有的27％股权转让给恒富公司，厚华公司将其持有的40％股权转让给恒富公司，并办理了相应的股权变更登记。展览中心现股东持股情况为：恒富公司持有67％股份，东莞市奥天贸易有限公司持有15．48％股份，东莞市厚街资产经营管理有限公司持有 10％股份，厚华公司持有5．48％股份，华源公司持有2．04％股份。

公司承担本案的全部诉讼费用。广东省高级人民法院于2007年1 1月26日作出（2006）粤高法民二初字第19号民事判决，判决：一、恒锋公司与华源公司签订的《关于委托收购广东现代国际展览中心有限公司集体股协议书》、《关于收购广东现代国际展览中心有限公司股权补充协议》无效。二、华源公司应在判决发生法律效力之日起十日内返还恒锋公司7854．6万元及利息（其中1000万元从2005年1 1 月25日起、6854．6万元从2005年12月6日起算至判决给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。华源公司如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回恒锋公司的其他诉讼请求。案件受理费511040元、诉讼保全费500240元 ， 合共1100380元，由恒锋公司、华源公司各负担505190元。因恒锋公司已向一审法院预交了1010380元，故华源公司应径付 505190元给恒锋公司。恒锋公司不服该判决上诉至最高人民法院，最高人民法院于2009年6月12日作出（2008）民二终字第18号民事判决，判决：一、维持广东省高级人民法院（2006）粤高法民二初字第19号民事判决书主文第二项、第三项；二、变更上述民事判决书主文第一项为：华源公司与恒锋公司签订的《委托协议书》、《补充协议》有效。一审案件受理费和诉讼保全费的承担按一审判决执行，审案件受理费541930元，由恒锋公司承担487737元，由华源公司承担54193元。

2009年8月4日，华源公司向恒锋公司划付款项97676569．12元。扣减华源公司应返还恒锋公司的7854，6万元及在最高人民法院审理的（2008）民二终字第 18号案件中所应负担的一审、二审诉讼费用505190元、487737元，华源公司向恒锋公司支付的利息计18571186．12元。

2011年3月31日，恒锋公司向原审法院重新起诉，最终诉求为：（1）判令华源公司向恒锋公司赔偿因其单方解除合同且违法转让应过户给恒锋公司的股权，给恒锋公司造成的经济损失315838000元；（2）厚华公司、富成公司、恒富公司对上述恒锋公司第1项诉讼请求承担连带赔偿责任。2011年7月28日，恒锋公司在一审法院公开开庭审理该案法庭辩论阶段，口头追加展览中心为本案被告，请求展览中心与其他四被告承担连带赔偿责任。原审法院当庭告知恒锋公司应在庭后7个工作日内提交书面诉状，否则视为恒锋公司放弃该项追加申请。在原审法院限定的时间内，恒锋公司未再提交书面申请。

再查明：本案一审诉讼中，恒锋公司提交一份2005年1 1月25日其与东莞市雄锋物业投资有限公司（以下简称雄锋公司）签订的《转让广东现代国际展览中心有限公司股权协议》（以下简称《转让展览中心股权协议》），用以证明在2005年底，展览中心10％股权价值已达4800万元，恒锋公司已向雄锋公司支付违约金 1600万元一审法院依照《民事诉讼法》0)第64条、第130条，《合同法》第410条之规定，于2011年1 1月1日作出判决：驳回恒锋公司的诉讼请求。恒锋公司不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销原审判决；改判支持上诉人的全部诉讼请求。

二审期间，恒锋公司向最高人民法院递交了《鉴定申请书》，请求对展览中心 59％的股权现值进行评估鉴定。评估基准日为2008年10月17日。华源公司、恒富公司明确表示不同意恒锋公司的鉴定评估申请。

[结论]

二审法院判决驳回上诉，维持原判，即驳回恒锋公司的诉讼请求。

[法院认为]

最高人民法院二审认为，本案系在法院生效判决确认恒锋公司与华源公司签订的《委托协议书》、《补充协议》解除的情形下，因合同解除而引发的赔偿损失纠纷。本案二审争议的焦点是：恒锋公司关于华源公司应赔偿因其解除委托收购股权合同、转让股权而给恒锋公司造成的股权差价款损失及恒锋公司向案外人雄锋公司支付违约金的损失的诉讼请求，是否应予支持。主要从以下两个方面进行分析：

1 .关于恒锋公司诉请的股权差价款损失应否支持问题

股权差价款损失为恒锋公司诉请的损失之一。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"因此，本案所应认定的问题是，华源公司解除委托收购合同，是否因可归责于华源公司的事由导致恒锋公司的股权差价款损失。本院作出且已经生效的（2008）民二终字第18号民事判决书认为，在委托代理关系中，委托人和受托人均有权解除委托合同。因华源公司已经向恒锋公司发出《解除合同通知书》，表明解除其与恒锋公司之间合同，华源公司与恒锋公司之间的委托收购股权关系应予以解除。恒锋公司基于委托收购关系向华源公司请求将股权过户于其名下的主张，不予支持。简言之，华源公司行使任意解除权后，因委托收购协议终止，不具有继续履行性，故合同中约定的华源公司将本案所涉股权转让给恒锋公司的义务也不具有可履行性。2004年修订的《公司法》第35条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。"恒锋公司拟受让股权的展览中亡、的《公司章程》第13条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经股东会过半数以上股权同意，且在同等的条件下，其他股东对该出资有优先购买权"上述规定系基于维护有限责任公司的人合性的目的，对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，规定了同意权制度和优先购买权制度予以限制上述规定为强行性规定，对于拟受让有限责任公司股权的股东之外的第三人而取得该公司股权，必须受上述规定的约束。应予明确的是，《公司法》第35条规定的认定有限责任公司同意转让的条件是“全体股东过半数同意"，而展览中心的《公司章程》第13条规定的是“股东会过半数以上股权同意"，两者内容并不相同。由于《公司法》的该条规定是强行法的规定，不允许公司在其章程中放宽同意的条件，股权的过半数并不一定能够达到其他股东的过半数同意，因此，在公司章程中的规定宽于《公司法》的规定时，应以《公司法》的规定为准。本案中，恒锋公司拟取得的股权是展览中心的股权，展览中心系有限责任公司，依据上述规定，如恒锋公司受让股权，必须经展览中心全体股东过半数以上股东同意，如果其他股东不同意，则应行使优先购买权，在其他股东行使优先购买权的情形下，恒锋公司并不能取得案涉股权。此外，本案中，恒锋公司委托华源公司购买的股权系集体股股权。

2002年10月4日施行的《东莞市农村集体资产管理实施办法》第5条规定：“ 镇区农村集体资产管理部门是一一镇人民政府管理经联社、经济社两级农技集体资产的监督管理部门，负责指导和监督农村社区集体经济组织．．“产权交易。"由上述规定可见，对于村镇集体股权的转让，应受镇政府的监督管理。上述政府部门的意见对于集体股权的转让发挥着重要作用。正因为此，本案中，在拟收购本案所涉展览中心集体股权时，华源公司是向东莞市厚街镇委、镇政府专责部门先行递交《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》，并且，华源公司与恒锋公司在《委托协议书》中约定，当厚街镇委、镇政府提出的具体条件与原《关于受让广东现代国际展览中心有限公司集体股的申请》有区别的情况下，双方需要就有区别的部分进行协商并签订补充协议。在2005年1 1月25日，东莞市厚街镇政府拟转让股权的集体股股东与华源公司签订《集体股权转让合同书》。该合同书载明，东莞市厚街资产经营管理公司是东莞市厚街镇政府下属企业，持有股份为 35．93％，东莞市厚街镇政府同意转让股权给华源公司。22个村委会股东所占股份，东莞市厚街镇政府已征得他们同意“．．转让给华源公司。由上述规定和事实可见，在本案所涉有限责任公司中的集体股股权转让给股东之外第三人时，应受两种规定的限制：一是同意权和优先购买权的限制；二是相关政府管理部门意见的限制。简言之，恒锋公司能否根据《委托协议书》和《补充协议》的约定取得本案所涉股权，取决于上述两种规定的限制，本案所涉股权并非应当当然转让给恒锋公司。本案中，2006年5月30日，华源公司向恒锋公司发出《解除合同通知书》，要求解除委托收购协议，其理由为“该公司在与恒锋公司签订股权转让协议前，未获得展览中心全体股东过半数同意，违反《公司法》的相关规定"。在一审、二审答辩时，其称解除合同是由于厚街镇政府知道其替恒锋公司收购股权后对其进行了批评。从本案事实来看，尽管华源公司未提交厚街镇政府在其发出解除通知之时，明确表明不同意将本案所涉股权转让给恒锋公司的证据，但在得知该事实后，2006年9月 I l日，东莞市厚街镇委、镇政府给展览中心董事会发出一份《关于展览中心股权重组有关问题的意见》以及同年1 1月28日，恒锋公司提交的《关于恒锋公司秘密参与收购展览中心股份有关问题的会议纪要》载明，厚街镇委、镇政府在华源公司收购本案所涉股权时，并不知晓两者隐名收购事实，恒锋公司在已进入司法程序后的 9月1日再单方面向各原股东发放了相关资料（包括私下签订的委托收购协议书和受让展览中心集体股申请，省高院受理通知书、有关收据等）等行为是不道德的镇委、镇政府对华源公司是否有能力受让股份和能否经营好展览中心等进行了反复论证，最后认为华源公司的条件综合起来最为符合要求。简言之，在得知隐名收购事实后，厚街镇镇委、镇政府仍然认为华源公司最符合受让股东的条件，并无明确同意恒锋公司可以受让股权的意思表示。而且，尽管在华源公司发出解除通知后，展览中心的6个股东中的4名股东东莞市兴业集团有限公司、东莞市宝龙实业有限公司、东莞市华伟实业有限公司、东莞市金业实业发展有限公司曾应恒锋公司请求，出具《股权转让意见书》，同意华源公司以9994，6万元的价格向恒锋公司转让展览中心59％的股权，但事后上述四名股东也出具《声明》，称其出具的《股权转让意见书》，系在不了解有关真实情况下作出的，非公司真实意思表示，声明自即日起撤销该意见书及有关意思表示，不同意华源公司将所收购的展览中心59％股权转归恒锋公司名下，最终结果是展览中心的全体股东过半数不同意将股权过户给恒锋公司，且行使了优先购买权。综上，在本案所涉股权并非依法当然应当过户给恒锋公司的情形下，华源公司在解除合同后未将股权转让给恒锋公司具有客观理由，没有充分证据认定是因华源公司的过错导致恒锋公司的股权差价款损失，因此，对于恒锋公司据此诉请要求华源公司承担赔偿损失责任以及其他被上诉人承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。此外，华源公司与恒锋公司基于《委托协议书》和《补充协议》建立的是委托收购股权关系，双方约定华源公司收购股权的目的是取得股权后将股权转给恒锋公司，而未明确约定在股权不能转让给恒锋公司的情形下，应由华源公司代为持股。华源公司在行使法定的任意解除权、发出解除合同通知之时，明确表示将股权转让款退还恒锋公司的行为表明，其在解除合同、不再将案涉股权过户给恒锋公司的情形下，并不同意代恒锋公司持股，而系其自己持有股权。因此，华源公司依法处分上述股权，将其转让给行使优先购买权的展览中心的股东，不能认定对恒锋公司构成侵权，对于恒锋公司基于该事实请求华源公司赔偿其损失以及其他被上诉人承担赔偿损失的连带责任的上诉请求，本院不予支持。由于恒锋公司诉请的股权差价款损失不能得到支持，故无须对股权进行鉴定，对于恒锋公司的股权鉴定申请，本院予以驳回。

2．关于恒锋公司诉请的其向雄锋公司支付的违约金损失应否支持问题本院认为，对于该损失，不应予以支持，综合全案证据，恒锋公司并无充分证据证明《转让展览中心股权协议》真实存在以及其确实向雄锋公司支付了违约金。即使上述损失真实存在，但由于恒锋公司无证据证明华源公司在发出解除通知之时，知道或者应当知道该《转让展览中誉股权协议》的存在，故该损失属于华源公司不可预见的损失，不属于应予赔偿的范围。相应地，其他被上诉人也无须承担对该损失的连带赔偿责任。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确

[法官分析]

1．任意解除权的界定、法律规定与司法适用中应注意的问题

本案涉及任意解除权的行使问题。任意解除权，是指合同当事人一方可以依法随时解除合同的权利。其为法定解除权的一种，但与《合同法》第94条规定的法定解除权存在区别。关于任意解除权的适用范围，各国立法的规定虽有不同，但其相同点在于，均规定委托合同的当事人享有任意解除权。

为防止任意解除权的滥用，必须将其行使限制在必要的限度内，该限制的标准就是诚实信用的原则。我们认为，对任意解除权的限制可分为两类，一类是对任意解除权的行使范围进行限定，另一类则是对任意解除权的行使范围不进行限定，但规定在一定情形下，解除人应赔偿对方当事人损失。

我国《合同法》第410条对任意解除权的行使进行了规定，即“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"由上述规定可见，我国《合同法》并未区分民事委托和商事委托对任意解除权的行使范围作出不同的规定，而是规定当事人享有任意解除权，但因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。关于该条规定，江平先生认为，其实质是基于民事委托合同的无偿性进行的规定。而委托合同有民事委托和商事委托之分，商事委托合同的常态是有偿合同、要式合同，其关于任意解除权的行使应进行必要的限制。学者们也多认为，基于商事委托合同的有偿性特征，在司法实务中，应结合任意解除权的立法目的以及个案的具体情形决定应否对当事人的任意解除权进行限制，以维护诚实信用原则，避免滥用权利。

关于行使任意解除权后的损失赔偿问题，主要涉及两个方面问题．一是在何种情形下，解除人应赔偿损失，二是赔偿损失的范围如何界定。关于应赔偿的情形，我国《合同法》第410条的规定是“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失"。关于损失赔偿的范围，由于我国《合同法》第410条没有明确规定，故引发了相关争议。争议主要集中在除赔偿直接损失外，应否赔偿可得利益损失问题。有观点认为，合同解除后赔偿范围不包括可得利益的损失，因为按《合同法》第97条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，既然解除人行使了解除权，合同应解除而终止履行，那么，基于合同完全履行而获得的可得利益也不存在，故无须赔偿。另有观点认为，合同任意解除后损害赔偿范围的确定，应当与合同法定解除后的损害赔偿的范围予以区别。不仅如此，还要视合同的具体类型来确定。还有观点认为，在以相对人之间的信赖为基础的委托合同中，一方如无不得已的事由，而于相对人不利的时期解除合同，这属于权利的滥用，违反了委托合同所规定的义务，所以应负债的不履行的责任，此损害赔偿的性质为积极损害（履行利益）的赔偿。

2，本案受托人应否承担赔偿责任的相关问题

本案中，华源公司应否承担损害赔偿责任，关键问题是判定是否因可归责于受托人的原因解除合同并致委托人损失这一问题。

（1）本案所涉股权是否当然应该转让给恒锋公司。

本案所涉股权是有限责任公司股权。2005年修订的《公司法》第72条规定， “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。"

上述规定规定了有限责任公司股东将股权转让给股东之外第三人时，应受同意权制度和优先购买权制度的约束，在不符合同意权或优先购买权制度的要求时，受让人不能取得拟受让股权。

还应提及的一个问题是，在公司章程的规定与公司法的规定不一致时，如何认定公司章程规定的效力问题。本案中，关于同意权的规定《公司法》的规定是经股东的过半数同意，而展览中心的《公司章程》第13条规定的是“必须经股东会过半数以上股权同意"。股东人数的过半数和股权的过半数含义是不同的。“股东人数过半数"的规定主要是基于维护有限责任公司的人合性的考虑，强调了对每个股东权利的尊重，而无论其持股比例多少。而股权的过半数，则不利于对中小股东的权利保护。由于《公司法》的该条规定是强行法的规定，故其不充许当事人自主约定排除或者作宽于《公司法》规定的规定。因此，在《公司章程》中的规定宽于《公司法》的规定时，应以《公司法》的规定为准。

基于上述制度性规定，经研究，倾向性意见认为，本案中，恒锋公司并不能当然取得委托收购的股权。在展览中心股东行使了优先购买权的情形下，恒锋公司依法不能取得案涉股权。华源公司之所以不能将受托购买的股权转让给恒锋公司，并非基于其自身原因，因此，其无须承担赔偿责任。

（2）对《合同法》第404条规定的理解与适用。

本案中，恒锋公司认为，《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。"华源公司取得的展览中心59％的股权，正是基于与其签订的股权委托收购协议，作为受托人在处理委托收购事务中取得的财产，应当转交给恒锋公司，此义务系法定义务。华源公司即使解除了委托合同，也必须履行该项法定义务。在讨论中，倾向观点认为，《合同法》第404条是对受托人转移利益的规定。依据该条规定，受托人应当将自己因处理委托事务而取得的各种利益及时转交给委托人，此为受托人的义务。但在个案中，由于法律上和事实上的障碍，存在着受托人无法将委托合同所涉及的标的物转交给委托人的情形。本案受托取得的标的物一一展览公司的股权，其转让受到相关法律规定的约束，该股权能否转让给委托人，处于不定状态，委托人并不能当然取得该委托收购的股权。本案中，正是因为不符合股权转让的法定条件，恒锋公司并不能取得案涉股权，因此，该股权不能当然转交给该公司。

（《商事审判指导》2014年第3辑，最高人民法院民二庭第一合议庭）

[法律法规链接]

《合同法》第404条、第410条

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