股份有限公司章程“可自由约定事项”15条汇总

股份有限公司章程“可自由约定事项”15条汇总

原文按：对于有限责任公司章程自由约定的事项，可见诸很多文章，也有冠之以“公司章程自由约定的事项”，但股份有限公司与有限责任公司在章程自由度上有较大不同，下文近讨论股份有限公司章程范畴内的自由约定事项。

一、公司法的相关规定

1、经营范围

公司法第12条第1款：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。

2、法定代表人

公司法第13条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

3、投资或为他人提供担保

公司法第16条第1款：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

4、累积投票权

公司法第105条：第一百零五条股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

5、董事会召开临时会议的通知方式和时限

公司法第110条第2款：董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

6、董事会是否有职工代表

公司法第108条第2款：董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

7、董事会成员兼任经理

公司法第114条：公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

8、职工监事比例

公司法第117条2款：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

9、监事会的议事程序和表决方式

公司法第119条第2款：监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

10、税后利润分配

公司法第166条第4款：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

11、审计机构的聘用、解聘

公司法第169条：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

二、上市公司的特别规定

1、税后利润分配

同种类的每一股份应当具有同等权利，而公司法又规定税后利润可以不按照持股比例分配。实际是指优先股和普通股不按照持股比例分配税后利润，而根据目前的《优先股试点管理办法》“上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。”，排除了普通股份有限公司适用公司法116条第4款自由约定的空间。

《上市公司章程指引(2014年修订)》对发行优先股的章程事项做出了规定。

2、对外担保

《上市公司章程指引(2014年修订)》第41条：公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。(一)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保;(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(四)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(五)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

该条对公司法第16条第1款对外担保由“公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”进行了特别约束。

3、董事会中的高管及职工比例

《上市公司章程指引(2014年修订)》第96条第3款：董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的1/2。

公司法114条、117条第2款对经理、职工在董事会中的比例未做限制性规定，该条进行了特别约束。

4、审计机构的聘任或解聘

《上市公司章程指引(2014年修订)》第159条：公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。

《上市公司章程指引(2014年修订)》第162条第1款：公司解聘或者不再续聘会计师事务所时，提前【天数】天事先通知会计师事务所，公司股东大会就解聘会计师事务所进行表决时，允许会计师事务所陈述意见。

以上规定更改了公司法169条关于聘任、解聘审计机构“由股东会、股东大会或者董事会决定”的规定。

此外，《非上市公众公司监管指引第3号--章程必备条款》对非上市公司进行了约束，但并未体现出对公司法条款的直接约束。

三、公司法未明确可自由约定的事项能否修改

日前一些上市公司拟在公司章程中引入系列反收购条款，证监会明确上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定，不得利用反收购条款限制股东的合法权利。对此，伊利股份在收到上海证券交易所《关于对内蒙古伊利实业集团股份有限公司修改公司章程事项的问询函》后，放弃了修改公司章程。但仍有一部分公司仍然修改。此时需要讨论的就是，公司未明确可以自由约定事项，能否进行修改，因证监会目前尚未对已经回复的上市公司做出进一步决定，故下文无定论。

1、限制召集股东大会或提案资格

如龙宇燃油：连续270日(公司法规定90日)以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。

龙宇燃油认为：《公司法》对自行召集和主持股东大会的股东资格要求中设置了对股东持股时间的要求，该等规定的目的系为避免股东利用其短期的持股比例和数量滥用股东权利、影响公司组织机构稳定及正常经营。龙宇燃油拟对公司章程作出“连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会”及“公司召开股东大会，董事会、监事会以及连续270日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出议案”的修订系基于相同目的，为避免股东利用其短期的持股比例和数量滥用股东权利、影响公司组织机构稳定及正常运营。《公司法》并未对公司章程就上述条款进行修改和调整作出禁止性规定，最高人民法院亦未对《公司法》上述条款的强制性以及公司章程能否就上述条款进行修改和调整作出相关司法解释。

本所律师注意到，部分上市公司(如力源信息、易华录等)在其公司章程中亦做出了类似的规定，亦不存在被人民法院认定相关条款无效的情形。本所律师认为，龙宇燃油对上述条款的修改有利于避免股东滥用股东权利，有利于降低股东通过恶意收购干扰公司正常运营、侵害公司和其他股东利益的可能性，有利于公司和股东的基本利益，符合公司治理的长期目标和《公司法》的立法精神。

2、绝对表决权条款

如龙宇燃油：股东大会审议涉及到公司的恶意收购事项，应获得出席股东大会的股东所持表决权的3/4(公司法规定2/3)以上通过

龙宇燃油认为：《公司法》中规定特别决议事项须经出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的2/3以上通过，2/3以上的比例要求为法定的最低要求，且《公司法》及最高人民法院并未对公司结合自身实际情况在公司章程中适度提高该比例要求作出禁止性规定或相关司法解释。龙宇燃油对公司章程作出“股东大会审议涉及到公司的恶意收购事项及修改公司章程第八十二条第三款、第九十六条、第一百零六条时，应获得出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的3/4以上通过”的修订，是在《公司法》的基本要求基础上结合实际情况，针对特殊事项提出更为严格的要求，该等修订不会损害龙宇燃油公众股东及中小股东的合法权益。

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