建设工程施工合同纠纷典型案例之实际施工人的诉讼地位

◆ 案例

2005年3月4日，某路桥公司项目部（甲方）与赵某（乙方）签定《劳务分包临时协议》，将该公司承包的德宏州遮陇二级公路LL4合同段K20+000至K23+500内所有施工项目承包给赵某，该协议约定的承包方式为：综合单价，辅助工程及临时设施不另行计量；承包单价按遮陇二级公路工程量清单的200—600章投标单价和施工合同中签证单价的94%计量，税收由乙方承担（甲方在工程款中代扣）。2005年10月7日，赵某又以自己的名义与甫某签订《建设工程承包施工协议》，约定将其承包的施工工程遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内的所有土、砂、石方的开挖、回填、平整、碾压、运输承包给甫某。该协议明确双方签订协议的依据为：1、州交通局与路桥公司签订的遮陇二级公路LL04合同段《建设工程施工合同》以及工程处与建设单位签订的补充协议（即总合同）；2、遮陇二级公路LL04合同段施工图；3、遮陇二级公路LL04合同段工程招标文件、图纸答疑；4、路桥公司投标文件及预算书。合同还约定：合同工期为170天，每拖延一天罚款人民币1000元，提前一天奖励500元。合同价款为土、砂、石的开挖分别为2.7元、5.2元、10元每立方；土石方回填、碾压4元每立方。工程价款支付方式为：按当月实际完成的并经驻地监理工程师签字认可的工程量，工程指挥部拨付给项目部的百分比相应支付给甫某，工程尾款从工程指挥部同意转序之日起，一个月内付清。2005年10月31日，甫某与刘某签订《租赁协议》，约定由刘某向其提供挖掘机在前述遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内使用，月租金4万元，月工作时间240小时，租期6个月。双方还约定：甫某在开挖工地必须现场进行技术交底和监督刘某施工，机械师由刘某负责，刘某必须服从甫某指挥人员的调动及工作安排，认真完成甫某安排的工作，如甫某拖欠刘某租赁费用，刘某有权停工及退场，甫某并负责刘某由此产生的损失费用。后刘某依照约定将挖掘机运到施工现场，并按甫某的要求自行进行甫某承包范围内的土方的开挖、回填施工，后因甫某拖欠款项，刘某退场，甫某对刘某所作工程质量无异议，双方对所欠款项进行了结算。因甫某未支付所欠款项，刘某将路桥公司、项目部、赵某、甫某一并起诉到法院，要求支付剩余款项。

﹡评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条是对施工人利益保护的规定。结合本条规定，分析本案如何处理：

一、关于本案涉及合同性质及效力问题

本案中所涉合同包括，路桥公司项目部与赵某所签《劳务分包临时协议》、赵某与甫某

所签《建设工程承包施工协议》、甫某与刘某所签《租赁协议》。不管是劳务分包还是租赁协议实际上都是非法转包，且赵某、甫某与刘某都是个人，不具备施工资质，上述合同全部无效。

“转包”与“分包”的区别。

转包是指承包人在承包建设工程后，不履行或不全部履行合同约定，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。

转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：一是核实原承包主体是否变更；二是检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；三是承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；四是检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；五是检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。如果检查出：（1）承包主体已经实际变更；（2）现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；（3）承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；（4）工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；（5）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则是转包而不是分包。

二、关于实际施工人主张权利时的被诉主体问题

根据《解释》第二十六条的规定，首先，刘某（实际施工人）可以转包人为被告提起

诉讼，即以路桥公司、赵某、甫某为被告，法院应当受理。其次，刘某也可以单独或一起起诉本工程项目的发包人，如果单独起诉发包人的，法院可以追加转包人为本案当事人。同时，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

《解释》第二十六条规定突破了合同相对性原则，对建设工程施工中实际施工人利益的保护作出了规定，可以较好地保障实际施工人取得工程价款。

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