“投标人不得低于成本报价”应指“不得低于企业个别成本报价”，不能根据定额进行推定
【法院认为】
对于本案是否存在《招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民提字第142号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：佛山华丰纺织有限公司
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：佛山市南海第二建筑工程有限公司
再审申请人佛山华丰纺织有限公司（以下简称华丰公司）为与被申请人佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称南海二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月30日作出（2014）民申字第2186号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。本院提审后依法组成合议庭，于2015年10月30日对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
广东省佛山市中级人民法院一审查明：
2006年5月23日，华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》，双方确认合同协议书、招标文件及补充文件、中标通知书、招标书及附件、合同专用条款、通用条款、标准及规范与有关技术文件、图纸、工程量清单（仅供参考）、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面补充协议或文件为《建设工程施工合同》组成部分
上述工程确定监理单位为佛山市建城监理有限公司（以下简称建城公司），设计单位为广东启源建筑工程设计院有限公司（以下简称启源设计院）。
2006年7月15日，南海二建正式开工
2007年8月2日，南海二建以华丰公司低于成本价招标，承诺以后工程结算、保证南海二建应有5%利润引诱其中标，后中标施工中，拖欠工程进度款且未履行上述承诺，拒绝对工程款作出调整，而后双方于2007年7月13日达成共识：工程款根据施工图纸、设计变更、工程签证等，按定额计价结算；共同委托造价咨询机构对实际完成工程造价进行鉴定，并调整工程款；南海二建编制施工进度、材料采纳及资金支付计划，报送华丰公司及监理公司审批后，进行赶工等。南海二建以华丰公司未履行上述共识，未依约支付进度款、拒绝调整工程款、不配合工程施工等导致严重窝工、正常生产经营无法进行为由致函华丰公司，决定与华丰公司解除施工关系，停止施工并依法追讨工程款。2007年8月8日，华丰公司针对南海二建函件复函，声明已按照南海二建提交的进度计划支付工程进度款，支付数额远高于合同约定支付比例。南海二建工人工资发放与华丰公司无关，要求其妥善解决。南海二建擅自停工，违反合同约定，将保留追究其法律责任权利。2007年8月15日，华丰公司向南海二建公司发出《关于限期撤场通知》，限令南海二建于2007年8月22日前完成撤场，将全部机械设备、材料及人员等全部撤出，以便涉案工程机械进行施工，并保留追究因南海二建违约行为对华丰公司造成严重损失的权利。2007年8月31日，华丰公司再次向南海二建出具《解除﹤建设工程施工合同﹥及施工关系的通知》，声明：解除双方《建设工程施工合同》及施工关系，南海二建应按照《建设工程施工合同》第44条约定立即办理移交和撤出施工现场等。
2007年9月10日，南海二建与监理单位建城公司、设计单位启源建筑公司、勘察单位广东佛山地质勘察院在七份《工程中间验收交接记录》签章确认2007年8月2日办理的交接，交接记录注明：
2007年11月16日，南海二建、华丰公司与监理单位建城公司、设计单位启源建筑公司、勘察单位广东佛山地质勘察院共同对已完成工程项目进行工程（中间）竣工验收，验收结果分别为：工程验收结论为：地基基础分部分项工程和主体结构分部分项工程经过现场实体检查和工程技术资料审查合格，同意工程竣工（中间）验收。屋面分部分项已完成部分同意工程（中间）竣工验收。
本案诉讼中，华丰公司就涉案工程现状，于2007年8月19日委托佛山市南海区公证处进行公证，支付公证费及制作DVD费用合计2200元。
就南海二建撤场问题，经一审法院主持调解，双方自愿达成调解协议，一审法院于2007年11月8日出具（2007）佛中法民五初字第20-1号调解书予以确认，协议内容为：
一、由于佛山市政府在广佛地铁工程的施工，需要华丰公司尽快迁出位于禅城区原厂房，经佛山市政府和法院召开协调会，为使南海二建尽快撤离讼争工程场地及移交相关工程验收资料，基于南海二建拖欠工人工资及撤场所需，本协议自签订之日起，双方终止讼争的建设工程施工合同关系；二、为了解决施工单位撤场以及拖欠工人工资问题，华丰公司先垫付120万元，在2007年11月9日付60万元；在2007年11月20日付清剩余60万元；逾期付款，华丰公司赔偿120万元给南海二建（佛山市中级人民法院账号名：422001040017988佛山农行华达支行）；三、南海二建自华丰公司支付第一期60万元到佛山市中级人民法院账户之日起，三周（21日）内完成讼争工程场地撤离并将工地交还给华丰公司；逾期则由南海二建赔偿120万元给华丰公司；法院在款项到账后即将款项划付给南海二建以及深圳豪鹏建材有限公司，具体金额为每一笔的60万元中的40万元划付给深圳市豪鹏建材有限公司（深圳市农行西乡支行，账号41019900040002412），深圳市豪鹏建材有限公司共可收取80万元，20万元划付给南海二建（南海建行账号44001667236050696879），南海二建共可收取40万元；四、南海二建确认深圳市豪鹏建材有限公司外排棚质量合格，符合合同要求，深圳市豪鹏建材有限公司自2007年11月12日起两周内将外排棚拆除并撤离，逾期一天，则每日赔偿7万元给南海二建，因华丰公司迟延付款或者天气恶劣无法施工等导致的迟延可以免除责任，退场时间相应顺延；五、南海二建将应提供的全部工程验收资料移交给华丰公司，具体操作为：在2007年11月14日前移交技术资料（其中1.水泥合格证、检验报告；2.砂物理性检验报告；3.混凝土搅拌质量记录；4.混凝土试件抗压强度检验结果汇总表；5.混凝土试件抗压强度计算表；6.混凝土试件抗压强度检验报告；7.混凝土试件抗渗等级报告；8.混凝土配料单共8类材料可至2008年2月9日前提交）给华丰公司，华丰公司接收后提交给南海区建设主管部门予以审核，主管部门审核后需要补充资料的，由华丰公司通知南海二建补齐，逾期提交，则由南海二建赔偿10万元给华丰公司，除非华丰公司的原因而导致逾期撤离或提交的，则不需要承担赔偿责任；六、南海二建在讼争工地的铝合金材料，由华丰公司按当时投标清单中的有关价格接收，其他建筑材料由南海二建自行处理；七、讼争已完成的工程现已存在的质量问题，由华丰公司与南海二建共同委托第三方来修复，工程量由南海二建与第三方确认，修复费用按现行定额计算由南海二建负担；八、在本案判决中，若华丰公司应再支付工程款给南海二建的，则南海二建在此垫支款中扣减，扣减后该垫支款仍有余款的，余款应在10日内返还给华丰公司；若南海二建应返还工程款或应支付相关款项给华丰公司的，则此垫支款应在10日内返还给华丰公司，该垫支款按银行同期贷款利率计算。
本案审理中，华丰公司于2007年11月7日向一审法院申请对华丰公司西樵新厂区工程（第一标段）已完成工程中质量不合格项目进行鉴定，作出修复方案，并确定已完成工程中质量不合格项目进行修复所需的费用。期间，双方协商于2007年11月13日签订协议书确定由恒佳建筑公司对讼争已完成工程存在的质量缺陷进行修复，明确修复后工程的质量应符合《建设工程施工合同》约定的技术标准、规范和技术要求，工程质量及建设标准。恒佳建筑公司接受委托后就华丰公司新厂区一标段工程裂缝及空鼓问题于2007年11月13日出具处理方案，于2007年12月12日就华丰公司新厂区（一标段）工程宿舍楼存在问题出具处理方案，同年12月15日就修复项目出具《工程报价书》，认定上述问题修复所需造价为633026.42元。南海二建于2007年11月20日就该标段工程质量问题出具建议处理方案，认定涉案工程质量修复包工包料所需费用为30505元。设计单位启源建筑公司审核南海二建2007年11月20日提出的方案及恒佳建筑公司2007年11月13日出具的修复方案后认为，南海二建提出的修补方案欠佳，质量影响范围小，措施不当，修复后难以达到原设计和规范要求，建议采用恒佳建筑公司提出的修复方案。
因各方对涉案工程修复问题仍不能达成一致意见，一审法院于2008年2月29日决定委托鉴定机构对涉案的工程已完成工程中质量维修范围及维修费用问题进行鉴定。广东安固建筑工程质量司法鉴定所（以下简称安固鉴定所）经一审法院委托，于2008年5月15日就涉案工程质量鉴定问题出具《华丰公司新厂区（一标段）部分工程质量鉴定报告》。佛山同益达工程顾问有限公司（以下简称同益达公司）经一审法院委托，在安固鉴定所出具的《质量鉴定报告》及答复、施工图纸、有关工程变更、签证资料、工程质量处理意见基础上，于2009年4月3日就涉案工程建筑部分及市政部分出具造价鉴定结论，结论为：1、华丰公司新厂区（一标段）修复工程-建筑部分鉴定造价为1825322.77元；2、华丰公司新厂区（一标段）-市政部分鉴定造价为745084.97元。同益达公司同时注明该《质量鉴定报告》不应作为判定是否属于诉讼施工合同承包范围的依据，如经过认可的实际修复方案与工程质量鉴定报告中的建议修复方案不同，则实际修复造价应以经过认可的实际修复方案计价。
就涉案工程投标价是否低于成本价问题，南海二建于2007年8月1日向一审法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。一审法院依法委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司（以下简称粤辉造价公司）就如下项目进行鉴定：1、讼争工程如完成所需成本、已完成的工程项目状况及已完成的工程项目占双方合同约定的整个工程项目比例；2、以涉诉工程招投标时的招标文件及施工图，核定整个讼争工程的不含利润部分的工程造价；3、以涉诉工程施工图、设计变更及签证资料，核定诉争工程已完成项目含利润及不含利润的工程造价；4、以涉诉工程投标文件的工程量、设计变更及签证资料，核定诉争工程已完成的含利润及不含利润的工程造价。粤辉造价公司依据华丰公司西樵新厂区（第一标段）建设工程施工合同、华丰公司西樵新厂区（第一标段）施工总承包招标方案、南海二建关于华丰公司西樵新厂区（第一标段）的投标文件、施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、建设单位、施工单位及监理公司三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况、《广东省建筑工程综合定额》（2003年）、《广东省装饰装修工程综合定额》（2003年）、《广东省安装工程综合定额》（2003年）、《广东省市政工程综合定额》（2003年）及省市造价主管部门颁发的相关计价文件、《佛山工程造价信息》（2006年第1季度）及其他相关资料，并在各方对数基础上于2011年3月31日出具正式鉴定报告，鉴定内容为：
（一）方案一的工程造价为：华丰公司西樵新厂区（第一标段）不含利润的工程造价为：37886958.71元。
（二）方案二的工程造价为：1、华丰公司西樵新厂区（第一标段）已经完成项目工程造价为18225809.24元；2、华丰公司西樵新厂区（第一标段）预制管桩断桩部分工程造价为42555.74元；3、华丰公司西樵新厂区（第一标段）管桩超过预算桩长±3％以外部分工程造价为152824.19元。
（三）方案三的工程造价为：1、华丰公司西樵新厂区（第一标段）已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为：24293011.90元；2、华丰公司西樵新厂区（第一标段）已经完成项目不计算利润的工程造价为：23415362.50元。
（四）方案四的工程造价为：1、华丰公司西樵新厂区（第一标段）已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为：24453568.36元；2、华丰公司西樵新厂区（第一标段）已经完成项目不计算利润的工程造价为：23560522.35元。
（五）单列项目
1、室外临时道路工程造价为：280750.86元；2、场平填土（标高从2.145到2.35）工程造价为：224078.69元；3、建筑物土方挖填（按标高2.35）工程造价为：222830.05元；4、挖除临时道路超高部分工程造价为：31668.33元。
又查明，南海二建撤场时，双方就现场剩余材料和铝合金材料的处理达成一致，于2007年11月29日制作《移交清单》，约定由华丰公司按照当时投标清单有关价格接收，未进行造价鉴定，部分产品为半成品，双方就该价款未能达成一致。
南海二建一审的诉讼请求为：1、确认案涉《建设工程施工合同》无效；2、判令华丰公司支付工程款10097887.44元及利息（自起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令华丰公司返还履约保证金80万元；4、确认南海二建对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。
华丰公司答辩称，（一）《建设工程施工合同》是华丰公司与南海二建自愿签订的，合同的内容是双方真实意思表示，《建设工程施工合同》是合法有效的。（二）南海二建主张合同无效的理由概括为“投标价低于成本价，违反了法律的强制性规定”，南海二建主张合同无效的理由既有悖于本案的事实情况，亦有违法律规定，其申请确认《建设工程施工合同》无效的理由是不成立的。（三）南海二建要求支付10097887.44元的工程款无事实依据。南海二建、华丰公司、工程监理三方已共同确认南海二建完成工程量为2064.59万元，而华丰公司已实际支付工程款2010.514万元，南海二建要求支付10097887.44元无任何依据。
华丰公司的反诉请求为：1、华丰公司没收南海二建的履约保证金80万元；2、南海二建向华丰公司支付中途退场违约金2913410.56元；3、南海二建向华丰公司支付施工逾期违约金166万元（暂计至2007年8月31日，自2007年9月1日起计至南海二建实际退场之日止）；4、南海二建向华丰公司赔偿律师费、调查公证费合计302200元；5、南海二建向华丰公司赔偿租金损失567280元、违约损失230万元（两项损失均暂计至2007年8月30日，自2007年8月31日起应实际计至新厂房建成投产之日止）；6、南海二建向华丰公司赔偿停工损失2109235.2元（暂计11、12月，应计至新厂房建成投产之日）；7、南海二建向华丰公司赔偿委托他人二次进场施工损失1195063.51元；以上欠款合计11847189.27元；8、判令南海二建支付华丰公司质量不合格工程修复费用2570407.74元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利息计算）。
一审法院认为，（一）关于《建设工程施工合同》效力。
粤辉造价公司针对讼争工程造价共出具四个方案的《工程造价鉴定书》，是基于南海二建与华丰公司双方签订的《建设工程施工合同》、华丰公司出具的《施工总承包招标方案》、南海二建的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、南海二建与华丰公司及监理公司三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况，以及在与南海二建、华丰公司工作人员经过不断对数确定具体项目、工程量基础上作出，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符，所采用的鉴定方法为《广东省建筑工程综合定额》（2003年）、《广东省装饰装修工程综合定额》（2003年）、《广东省安装工程综合定额》（2003年）、《广东省市政工程综合定额》（2003年）、《佛山工程造价信息》（2006年第1季度）及省市造价主管部门颁发的相关计价文件，适用标准合理，华丰公司虽有异议，但未能予以推翻，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，据此，对粤辉造价公司针对涉案工程所作的四个方案《工程造价鉴定书》效力予以确认，并依法将其作为认定双方签订的《建设工程施工合同》效力依据。基于粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润《工程造价鉴定书》（方案一）分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%。对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
（二）南海二建已完工工程款及剩余材料款认定。
（三）已完工工程部分修复费用认定。
（四）关于涉案合同无效结算及华丰公司损失认定问题。
（五）关于南海二建应得工程款利息计算。
（六）关于南海二建对涉案工程有无优先权问题。
（七）关于本案鉴定费及诉讼费负担问题。
综上，一审法院判决：（一）确认南海二建与华丰公司于2006年5月23日签订的《建设工程施工合同》无效；（二）华丰公司应于判决生效之日起1个月内向南海二建支付工程款2092807.1元；（三）华丰公司应以判决第二项确定的款项为本金从2007年8月6日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期贷款利率向南海二建计付利息；（四）华丰公司应于判决生效之日起1个月内向南海二建支付材料款137849.58元；（五）华丰公司应于判决生效之日起1个月内向南海二建返还80万元履约保证金；（六）驳回南海二建的其他诉讼请求；（七）驳回华丰公司的其他反诉请求。如果华丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费87187元，由南海二建负担64270元，华丰公司负担22917元；反诉受理费78599.98元，由南海二建负担7868元，华丰公司负担70731.98元。鉴定费、评估费合计753149.84元，由南海二建与华丰公司各负担一半，分别为376574.92元。
华丰公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称，（一）一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，无法律和事实依据，合同是合法有效的。1、一审判决对招标投标法及合同法的法律适用错误。2、一审判决对工程造价成本的数额认定错误，低于成本价的推断错误。（二）即使认为《建设工程施工合同》无效，一审判决认定南海二建应获工程款为25052872.21元（24293544.28元＋759327.93元）也是错误的。1、利润不应计入南海二建应收工程款。2、四项单列项目室外临时道路、场平填土、建筑物土方挖填、挖出临时道路超高部分均不应计入南海二建应收工程款。（三）一审判决认定华丰公司应退还的材料款为137849.58元无事实依据，该数额不应计算在南海二建应收款项中。（四）一审判决仅认定南海二建应承担的修复费用为1751478.11元是错误的，南海二建应承担的修复费用应为2570407.74元。（五）《建设工程施工合同》合法有效，南海二建违约造成合同解除，南海二建理应按照合同约定承担各项违约责任和赔偿损失，华丰公司提出的各项反诉请求理应得到支持。（六）一审判决第三项判决华丰公司需自南海二建起诉之日起即2007年8月6日起支付利息给南海二建，该判决内容无事实和法律依据。华丰公司即使须向南海二建支付工程款，也无须向南海二建支付利息。综上，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，改判驳回南海二建在一审提出的各项诉讼请求；2、撤销一审判决第七项判决内容，改判支持华丰公司在一审提出的各项反诉请求；3、南海二建承担本案一、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。
南海二建答辩称，（一）华丰公司以低于成本价进行招投标，违反法律强制性规定，该行为无效，双方签订的涉案施工合同亦无效，一审判决认定正确，应予维持。（二）关于华丰公司欠付工程款项数额问题。1、利润仅按人工费的27.75%计算，合情合理。2、四项单列项目工程款当然应计入南海二建应收工程款范围。（三）关于南海二建应承担的修复费用金额问题。华丰公司已经得到一审判决支持1751478.11元，请求法院驳回华丰公司的上诉请求。（四）一审判决认定双方对合同无效均有过错，华丰公司即使存在一定损失应由其自行承担，该认定于法有据，应予维持。
二审法院对一审判决认定的主要事实予以确认。
二审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）华丰公司与南海二建签订的《建设工程施工合同》效力如何认定；（二）南海二建应得工程款及利息如何确定；（三）华丰公司应退还材料款如何确定；（四）南海二建应承担的修复费用如何确定；（五）华丰公司的损失如何确定。
（一）关于《建设工程施工合同》效力的认定问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。故衡量华丰公司与南海二建签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。南海二建在一审时向法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉案整体工程的造价成本、已完成工程项目造价进行鉴定。一审法院准许后，依法委托粤辉造价公司进行了相应的鉴定。粤辉造价公司依据《建设工程施工合同》、《施工总承包招标方案》、南海二建的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况等相关材料，对涉案工程造价共出具了四个方案的《工程造价鉴定书》，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，粤辉造价公司作出的四个方案的《工程造价鉴定书》具有证明力。
根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》（编号：06-142）应属无效，一审法院依法予以确认并无不当。华丰公司认为《建设工程施工合同》合法有效的上诉理由不能成立，不予采纳。
（二）关于南海二建应得工程款及利息的认定问题。
（三）关于华丰公司应退还材料款的认定问题。
（四）关于南海二建应承担的修复费用的认定问题。
（五）关于华丰公司的损失的认定问题。
综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165786.98元，由华丰公司负担。
华丰公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）二审判决以《建设工程施工合同》约定的中标价低于《工程造价鉴定书》（方案一）中的定额造价为由，认定《建设工程施工合同》无效，适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标，是指投标人不得以低于自己的企业个别成本价进行投标。本案中，《工程造价鉴定书》（方案一）中的造价是根据2003年广东省建筑工程综合定额鉴定所得的社会平均价格，并非南海二建完成涉案工程的企业个别成本价格。况且，本案工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须招标的范围，《建设工程施工合同》中的价格系南海二建自己报价，已履行一年多时间。因此，《建设工程施工合同》应合法有效。（二）二审判决认定有关款项存在多项事实错误。1、《建设工程施工合同》合法有效，根据《工程造价鉴定书》（方案二），南海二建已完工程款总额应为18225809.24元。况且，如果《建设工程施工合同》无效，则利润不应计入工程款总额。因此，二审判决采纳《工程造价鉴定书》（方案三），认定南海二建已完工程款总额为24293544.28元错误。2、根据《建设工程施工合同》及施工图纸，南海二建的施工范围包括一条六米道路。对此，《工程造价鉴定书》（方案三）已经计入造价，但二审判决又作为室外临时道路，认定南海二建应收工程款280750.86元，重复计价。3、建筑物土方挖填是以现场标高为2.35计算的，场平填土是以现场标高为2.145计算的，二者不可能同时计入工程款总额。况且，并无证据证明施工现场的标高是2.145还是2.35，而根据招标文件，标高是由南海二建自行获取，并在获取的标高资料基础上进行投标报价。因此，场平填土（标高从2.145到2.35）的工程款224078.69元以及建筑物土方挖填（按标高2.35）的工程款222830.05元不应计入工程款总额。4、无论道路是临时道路还是永久道路，已完成的道路都是超高的，华丰公司需要另聘他方挖除临时道路超高部分。故该部分款项31668.33元不属于南海二建应收工程款，相反应由南海二建支付给华丰公司。5、双方虽然约定按照投标清单中的有关价款接收现场剩余材料，但南海二建实际移交的材料是半成品，而不是投标清单中的成品材料。况且，南海二建并未提出退还材料款的诉讼请求。因此，二审判决根据南海二建自制的计算表，认定华丰公司应付材料款137849.58元，不仅证据不足，也违反了不告不理原则。（三）南海二建应承担的修复费用应为2570407.74元，二审判决认定为1751478.11元错误。1、南海二建施工的道路经鉴定不符合质量要求，需进行修复。因此，对道路修复费用745084.97元应予认定。2、南海二建施工的工程经鉴定存在质量问题，同益达公司作出《工程造价鉴定书》，应予认定。而《分部分项工程量清单计价表》虽经双方签字确认，但华丰公司作为非专业人员对以肉眼可见的质量问题所作的记录，可能存在不齐全之处。因此，不能以《分部分项工程量清单计价表》作为计算修复费用的依据。（四）二审判决对华丰公司的各项反诉请求未予支持错误。1、《建设工程施工合同》合法有效，南海二建违约造成合同解除，应按照约定承担各项违约责任。况且，根据《工程造价鉴定书》（方案二），南海二建已完工程款总额应为18225809.24元，华丰公司已付21305140元，已经多付工程款，南海二建应予退还。2、即使《建设工程施工合同》无效，但南海二建作为投标人对于自己的投标价是否低于成本价非常清楚，而其明知低于成本价仍然投标，则造成合同无效的过错责任应由南海二建承担，南海二建应赔偿华丰公司因合同无效而遭受的损失。况且，华丰公司提出各项反诉请求是基于《建设工程施工合同》合法有效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，二审判决认定《建设工程施工合同》无效，却未告知华丰公司有权变更诉讼请求，审理程序违法。（五）二审判决认定华丰公司自起诉之日（即2007年8月6日）起应计付工程款利息错误。1、华丰公司已超付工程款，不存在向南海二建支付欠款利息的问题。2、即使《建设工程施工合同》无效，华丰公司应付工程款的利息也只应当从生效判决书确定的给付之日起计算。综上，请求：1、撤销一、二审判决；2、驳回南海二建的各项诉讼请求；3、支持华丰公司提出的各项反诉请求。包括没收南海二建履约保证金80万元；判令南海二建支付中途退场违约金2913410.56元、支付施工逾期违约金166万元（暂计至2007年8月31日，自2007年9月1日起计至南海二建实际退场之日止）；赔偿律师费及调查公证费合计302200元；赔偿租金损失56.728万元、违约损失230万元；赔偿停工损失2109235.2元；赔偿委托他人二次进场施工损失1195063.51元；支付质量不合格工程修复费用2570407.74元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；4、南海二建返还多付的工程款3079330.76元及利息（利息自起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；5、承担本案一、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。
南海二建答辩称，（一）华丰公司既然进行了招标，就应当受到招标投标法约束。南海二建以远低于成本价进行投标，此行为无效，双方签订的《建设工程施工合同》也当然无效。（二）在合同无效的情况下，一、二审法院采信工程造价鉴定方案三的结论进行处理，合法合理。（三）华丰公司与南海二建在一审中共同选定的评估机构，按照最有利于华丰公司的原则确定修复费用仅为63万元左右，而一、二审判决采信鉴定结论，支持高达175万元的修复费用，已经远超出了实际修复费用。（四）本案合同无效是因华丰公司以远低于成本价招标而产生，华丰公司是导致合同无效的主要过错方，其主张的损失如果存在，也只能自行承担。
本院庭审中，华丰公司和南海二建明确表示，对二审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院再审查明，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第7.1款约定，发包人工作：（4）开工前由测绘单位向施工单位提供水准点与坐标控制点。
本院认为，本案再审的争议焦点为：（一）案涉施工合同的效力应如何认定；（二）华丰公司应否以及如何承担工程欠款及利息；（三）华丰公司的反诉请求是否成立，应否支持。
（一）关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
（二）关于华丰公司应否以及如何承担工程欠款及利息的问题。对于案涉工程造价，一审法院依法委托粤辉造价公司所作《工程造价鉴定书》确定了四种方案，本院认为，案涉《建设工程施工合同》为固定总价合同，南海二建仅对部分工程进行了施工，在工程未竣工结算的情况下，原判决采信方案三作为确定工程造价的基础，接近工程实际造价情况，并无明显不当。对于《工程造价鉴定书》中的四项“单列项目”，华丰公司虽提出“室外临时道路工程”造价280750.86元，属于重复计算，但并未提供充分证据推翻上述鉴定结论，本院对其该项主张不予支持，该部分应计算在工程总造价内。对于“场平填土（标高从2.145到2.35）工程”，从《建设工程施工合同》约定看，提供水准点与坐标控制点应属于华丰公司的合同义务，且2006年8月30日的工程联系单证明南海二建在施工中已明确提出该问题，监理单位也在该工程联系单上予以确认，可以认定属于增项工程，该部分工程造价，应计算在工程总造价内。对于“建筑物土方挖填工程”，《工程造价鉴定书》中载明是以标高2.35为基准，而根据监理单位实测，案涉项目场地标高应为2.145，且没有证据证明该项工程是新增加的工程，因此，对此项工程造价不予计入。对于“挖除临时道路超高部分工程”，临时道路为南海二建所修，且该部分工程造价已经计算在工程总造价内，临时道路修建超高，应属于南海二建负责修复的内容，不应作为工程造价计算在内。综上，案涉工程已完工部分的工程款应为24293544.28＋280750.86＋224078.69＝24798373.83元。华丰公司已经支付21208587元，尚欠3589786.83元。
对于南海二建应得工程款的利息。原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以南海二建起诉之日即2007年8月6日作为华丰公司欠付工程款的利息起算时间，已经充分保护发包人华丰公司的利益，并无不当。华丰公司再审主张以生效判决确定的给付之日起计算，无法律和事实依据，本院不予支持。
对于华丰公司应退还给南海二建材料款的具体数额，虽然南海二建在一审起诉时并未就此提出明确的诉讼请求，但这是因为当时该部分材料并未移交华丰公司。关于剩余材料款的退还问题，是在本案一审诉讼过程中，经一审法院组织调解，以出具调解书的形式对该部分材料移交进行了确认，并约定计价标准，因此，原判决将该部分材料款认定为华丰公司应返还的款项，符合双方当事人本意，不能认定超出当事人的诉讼请求。根据已经查明的事实，南海二建撤场时，双方就现场剩余材料和铝合金材料的处理达成一致，于2007年11月29日制作《移交清单》，由华丰公司按照当时投标清单有关价格接收。因此，原判决结合《移交清单》上材料项目及完工状况，比对《工程造价鉴定书》与《工程量清单报价表》价款，对于南海二建提出的价款请求酌定支持六成，不违反法律规定，该酌定属于法院自由裁量权范畴，并无明显不当。华丰公司认可由法院酌定，其虽对具体数额提出异议，但并未提供证据证明，对其该项再审主张，本院不予支持。
（三）关于华丰公司的反诉请求是否成立，应否支持的问题。首先，关于不合格工程修复费用问题。就案涉项目修复费用，存在两种结论：一是一审期间，双方共同委托恒佳建筑公司就案涉项目需要修复的工程提出《工程报价书》，认定上述问题修复所需造价为633026.42元，该方案得到了设计单位启源建筑公司认可。华丰公司对此方案亦未提出异议。二是参照一审法院委托鉴定机构所作的《质量鉴定报告》和同益达公司所作的鉴定造价确定为1751478.11元。本院认为，原判决采纳后者无事实依据，应予纠正。具体分析如下：1、根据已经查明的事实，南海二建与华丰公司、监理单位已于2007年9月15日对案涉工程进行了质量检验，除极少一部分工程存在质量瑕疵外，三方共同确认已完工程部分合格。同年11月16日，南海二建、华丰公司与监理单位建城公司、设计单位启源建筑公司、勘察单位广东佛山地质勘察院共同对已完工程项目进行工程（中间）竣工验收，对南海二建承建的七个项目的验收结果均为“审查合格，同意工程竣工（中间）验收”，上述事实说明案涉工程并不存在实质性质量问题。2、同益达公司虽根据安固鉴定所出具的《质量鉴定报告》作出了造价鉴定，但同时也注明，该《质量鉴定报告》不应作为判定是否属于诉讼施工合同承包范围的依据，如经过认可的实际修复方案与工程质量鉴定报告中的建议修复方案不同，则实际修复造价应以经过认可的实际修复方案计价。综合以上情况，认定南海二建承担修复费用633026.42元更符合本案实际情况。虽然南海二建对该项修复费用并未提起上诉和申请再审，但对此应综合判断。由于原判决认定案涉《建设工程施工合同》无效，在违约责任方面已经作出了有利于南海二建的认定，南海二建基于自身利益判断对原判决在结果上服判，但并不代表其认可原判决对修复费用的认定。实际上，南海二建在二审和再审中均对修复费用的具体数额提出了异议。故在对合同效力、工程款数额均予以改判的情况下，对原判决的该项认定依法纠错，符合本案实际情况，亦不违反法律规定。
其次，关于南海二建应否承担延误工期和擅自撤场的违约责任问题。建设工程合同中，承包人的主要合同义务是按照合同约定时间和质量标准进行工程建设。本案中，监理单位建城公司三次发函提出工程进度存在严重滞后，可以看出南海二建确实存在延误工期的情况。在华丰公司不存在欠付工程款的情况下，可以认定南海二建存在迟延履行的违约行为，应承担相应的违约责任。此外，根据本院再审查明的事实，南海二建在2007年6月24日将最后一批外墙工人全部撤走，工地处于完全停工状态。可以认定南海二建此时擅自撤场，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的根本违约情形，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据该条规定，合同一方存在迟延履行时，在支付迟延履行违约金后，还应当履行债务，而损害赔偿责任是由债务不履行转化而来，在违约方支付迟延履行的违约金后，如其尚存在根本违约情形导致债务陷于履行不能，则违约方还应当支付不履行的损害赔偿金。本案中，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第20.2款明确约定了延误工期的违约金和擅自撤场的违约金。因此，南海二建应按约承担相关违约责任。对于延误工期的具体时间，根据监理单位建城公司2006年12月1日《关于工程进度严重滞后问题必须尽快解决的函》载明的事实，截至2006年11月30日实际施工天数为80天，案涉工程施工总天数为180日历天，即竣工日期应为2007年3月10日，至2007年6月24日南海二建擅自撤场，误工天数为104天。根据《建设工程施工合同》约定，南海二建应支付迟延履行违约金104万元。对于南海二建擅自撤场的违约责任承担，根据合同约定，华丰公司关于没收履约保证金80万元，支付工程总价的10％即2913410元作为违约金以及支付律师费和调查公证费的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。因华丰公司并未提供证据证明约定的违约金低于其实际损失，故对其反诉请求中的其他损失，本院不予支持。综上，南海二建应向华丰公司支付违约金总计为4255610元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第21号民事判决和广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民五初字第20号民事判决；
二、佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司于2006年5月23日签订的《建设工程施工合同》有效；
三、佛山华丰纺织有限公司于本判决生效之日起30日内向佛山市南海第二建筑工程有限公司支付工程款3589786.83及利息（自2007年8月6日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、佛山华丰纺织有限公司于本判决生效之日起30日内向佛山市南海第二建筑工程有限公司支付材料款137849.58元；
五、佛山市南海第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内向佛山华丰纺织有限公司支付工程修复费用633026.42元；
六、佛山市南海第二建筑工程有限公司已经支付的履约保证金80万元不予退还；
七、佛山市南海第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内向佛山华丰纺织有限公司支付违约金4255610元；
八、驳回佛山市南海第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
九、驳回佛山华丰纺织有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费87187元，由佛山市南海第二建筑工程有限公司负担64270元，佛山华丰纺织有限公司负担22917元；反诉案件受理费78599.98元，由佛山市南海第二建筑工程有限公司负担21000元，佛山华丰纺织有限公司负担57599.98元；鉴定费、评估费合计753149.84元，由佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司各半负担，分别为376574.92元。二审案件受理费165786.98元，由佛山市南海第二建筑工程有限公司负担66300元，佛山华丰纺织有限公司负担99486.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长
辛正郁
代理审判员
王 丹
代理审判员
沈丹丹
二〇一五年十二月六日
书 记 员
王永明
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
