北京市律师事务所 律师网站          
 
 

经典案例选编 >> 房产建筑案例

建设工程施工合同纠纷典型案例之施工合同无效

日期:2015-02-15 来源:北京律师事务所 作者:网络 阅读:5066次 [字体: ] 背景色:        

建设工程施工合同纠纷典型案例之施工合同无效

◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源:沈阳市中级人民法院网,依据判决书整理(本案案号[2001]沈民初字第54号)

原告:于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒

被告:沈阳市大东区人民政府

原告诉称,吕洪杰(系于萍的丈夫,吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲,于2002年5月8日病故)与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议,约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程,包括住宅、网点及办公楼三部分,总面积为15,090平方米,按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工,至1996年末工程完工 。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定,工程总造价为11,191,823元,建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元,尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发(1992)22号文件批准成立的,又于1995年9月22日以沈大东政办发(1995)45号文件撤销,因而该欠款应由被告承担,故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为,吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在,但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人,承建该项工程,双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定,应确认为无效,造成本案纠纷,双方均有责任。鉴于该工程已实际建成,双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元,应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款,原告已自认无争议部分为7,815,249.60元,但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元,水费2万元,电费415,437.28元,以房屋及车折款50万元,原告虽不予认可,但税金、水、电费系属实际发生,理应由原告承担的款项,而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款,应视为建民小区联建办的投入,故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上,原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告,并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构,故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后,应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日,兰太实业有限责任公司(以下简称兰太公司)与鑫蓝建筑公司(以下简称鑫蓝公司)签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良,兰太公司与天意监理公司(以下简称天意公司)签订了建设工程监理合同。 合同签订后,鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天,天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱,遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后,天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。 令兰太公司不解的是,鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业,所承建的工程多数质量优良,却为何在这项施工中出现上述问题?经过认真、细致地调查,兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来,兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同,但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队(以下简称施工队)。施工队为了承揽建筑工程,挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定,该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定,施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章,以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同;合同签订后,由施工队负责施工,鑫蓝公司对工程不进行任何管理,不承担任何责任,只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时,见对方(实际是施工队的负责人)持有鑫蓝公司的营业执照和公章,便深信不疑,因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定,双方所签订的建设工程合同应为无效,要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工,但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的,是双方真实意思的表示,合法有效,双方均应继续履行合同;而且,继续由施工队施工,本公司加强对施工队的管理。对此,兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效,而且本公司已失去了对其的信任,所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见,兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为,被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠,并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定,原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定,即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件,同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性,依照法律、行政法规,建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定,其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、(二)项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定,合同法实施以后,人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》,建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动,超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显,上述案件中的建筑施工合同当然无效。

﹡法律常识专栏

专栏一:建筑企业的资质管理

在我国,对建筑企业实行严格的资质管理,只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人,才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定:“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

  获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准,专业承包企业资质等级标准包括60个标准,劳务分包企业资质标准包括13个标准。

专栏二:挂靠

所谓挂靠行为,是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质,极易造成工程质量低劣和安全事故隐患,造成社会财产损失和引起社会纠纷,历来为我国法律、法规所禁止。

《建筑法》规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程;凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为,挂靠行为具有以下特征:

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格,或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格,但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理,或仅停留在形式上,双方整体上不存在人事关系,彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程,签订、履行合同。

◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源:赣州法院网,依据判决书整理(本案案号[2005]赣中民初一字第52号)

原告:赣州林业工程公司

被告:信丰创丰置业有限公司

第三人:信丰县房产管理局

原告诉称:2005年1月28日,原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定,由原告承建被告创丰大厦图示土建项目(基础管桩除外),开工时间为2005年3月6日,竣工时间为同年12月31日,同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后,原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续,致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日,原告收到被告发来的通知,称“建筑合同已发生法律效力,可你公司长期以来迟迟未开工,已严重违约,并由你公司承担违约经济损失。”而实际上,原告为施工已做了大量准备工作,投入了大量的资金,被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益,特提起诉讼,请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元,并承担诉讼费用。

被告辩称:1.2002年,信丰县人民政府决定施行旧城改造,答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定,答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定,由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商,答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后,由第三人补偿答辩人155万元,该宗土地由第三人建设,定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位,不宜工程申报,2005年1月26日,答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定,答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件,房屋建成后,由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后,答辩人履行了项目申报手续,对图纸进行了审核,并获得批准。因第三人属行政事业单位,故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月,答辩人与原告签订《建设工程施工合同》,该合同第47条补充条款规定,第三人为答辩人的履约保证人,后因该条款违反有关担保的法律规定,故建设主管部门未予备案。此后,原告为达到承包该工程的目的,多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日,答辩人与原告签订“补充协议”书,明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后,第三人的保证条款被删除。2005年4月30日,答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议,未参与该工程的履约,对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中,因规避国家有关招投标的法律规定,被纪检监察部门查处,工程被责令停工,答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人,工程是否招标,答辩人既不知道也未参与,与答辩人无关。请求法院根据事实和法律,依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称:1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人,使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标,未经招投标直接发包的合同属无效合同,应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理,导致合同无效,原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工,2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同,并要求原告提交结算依据办理结算,但原告一直未提交。第三人认为,原告已施工部分应据实结算,实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩,本案主要争议焦点是:1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效?造成工程停工后的损失应当如何计算?

经审理查明:2003年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。

2005年1月26日,原、被告及第三人签订协议书。三方约定:由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦,该大厦及占地归第三人所有,被告负责该大厦工程建设的报建手续,税费由第三人承担;第三人除应免除被告安置补偿费用外,另行给付被告155万元差额款(大厦竣工后结算);被告与第三人于2003年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止;被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设,并允许第三人使用被告的水电设施,水电费用由第三人承担;大厦由原告负责承建,由原告全额垫资完成全部主体工程,主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70%给原告,工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20%给原告,余款10%在六个月付清;工程造价以现行《全国建筑安装基础定额(江西省估价表)》及《江西省建筑安装取费定额》,按实际完成工作量计算工程总造价;工期于2005年9月30日前完成主体工程,12月31日竣工;违约条款约定:第三人如未按约定付款,原告有权以所欠金额的2%按月向第三人计取违约金,同时工期顺延;工程竣工验收之日起六个月内,第三人未付清原告全部工程款,原告有权拍卖其酒店房产;由于第三人的原因造成工程停建或缓建,原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失,并在一个月内付清全部款项。

2005年1月28日,原、被告签订补充协议书,该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人,由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务,被告不承担任何责任;如第三人不履行协议约定的权利与义务,原告有权处置该项目的全部房地产,收益部分除偿还被告155万元差额款外,全部归原告所有以资抵工程款。同日,原、被告签订《建设工程施工合同》,约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建(基础管桩除外),开工日期为2005年3月6日,竣工日期为2005年12月31日,工程质量标准为合格,合同价款采用可调价格合同方式确定,暂定为360万元,以实际完成工程量清单,按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算,并以审计结论为依据办理财务结算;工程款的支付方式和时间为,主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价(预算)的70%,工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价(预算)的20%,余款(结算)在扣除质保金后六个月内付清;发包方的违约责任为,发包方未按约定及时支付工程款,承包方除有权以所欠全额的2%按月向发包方计取违约金外,同时适用通用条款的有关规定;合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后,原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作,但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料,致使原告无法施工。

2005年7月4日,信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字(2005)04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续,并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定,属于规避招投标的行为,责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议,重新按有关程序进行公开招投标。

2005年8月31日,信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字(2005)26号处理决定,认定第三人违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定,是弄虚作假、规避招投标的违纪行为,责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。

法院依据查明的事实认定,2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》,因该工程项目的实际发包方(建设方)为第三人,而第三人所使用的资金属国有资金,依照招投标法的相关规定,该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时,以被告名义办理相关报建手续,该行为是一种规避法律的行为,其实质是以合法形式掩盖非法目的,违反了国家法律的禁止性规定,故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定,但为了各自的目的,仍然签订上述无效协议及合同,所以原、被告及第三人均有过错,各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张,故原告应承担举证不能的法律后果。判决驳回原告的诉讼请求。

﹡评析

本案的建设工程施工合同违反了《招标投标法》的强制性规定,即“全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。违反法律规定,签订的工程施工合同自然无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效”。

规定强制招标的项目,往往涉及国家利益、公共利益,为此国家依法强制实行招标,引入公平竞争的招标交易程序。其中,把使用国有资金进行投资建设的项目纳入强制招标范围,是切实保护国有资产的有效措施。

根据《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的规定,“中标无效”的建设工程施工合同也无效。

﹡法律常识专栏

专栏一:强制招标的项目

根据《招标投标法》第三条的规定,强制招标的项目界定为以下四项:

(一) 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

国家计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》对强制招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确规定。

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第二条规定:“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)卫生、社会福利等项目;

(五)商品住宅,包括经济适用住房;

(六)其他公用事业项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第四条规定:“使用国有资金投资项目的范围包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第五条规定:“国家融资项目的范围包括:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第六条规定:“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”

《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

专栏二:中标无效的情形

所谓中标无效是指招标人作出的中标决定没有法律约束力,依据中标决定签订的合同无效。

中标无效一:中标通知发出后,招标人改变中标结果。

法律依据:

《招标投标法》第四十五条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”

中标无效二:招标代理机构泄密或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公益或他人合法权益,并影响中标结果的。

法律依据:

《招标投标法》第五十条规定:“招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”

中标无效三:招标人泄露应当保密的情况,可能影响公平竞争;或者泄露标底,影响中标结果的。

法律依据:

《招标投标法》第五十二条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”

中标无效四:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标;投标人行贿的。

法律依据:

《招标投标法》第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

中标无效五:投标人弄虚作假,骗取中标的

法律依据:

《招标投标法》第五十四条第一款规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

中标无效六:招投标人违法就实质性内容进行谈判,影响中标结果的。

法律依据:

《招标投标法》第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。  前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”

中标无效七:投标人在中标候选人之外确定中标人的,强制招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

法律依据:

《招标投标法》第五十七条规定:“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

◆ 案例四

广西区公路桥梁工程总公司与被告北海杰力高科技开发有限公司、北海市建设委员会、

第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司建设工程施工合同纠纷案

来源:北海市中级人民法院网站,依据判决书整理(本案案号[2005]北民一初字第7号)

原告:广西壮族自治区公路桥梁工程总公司

被告:北海杰力高科技开发有限公司

被告:北海市建设委员会

第三人:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司

原告广西路桥诉称,被告杰力高科、被告北海建委分别是北海大道改建工程的建设单位和受委托发包单位。2003年6月17日,杰力高科将该工程的改造沥青路面部分发包给原告施工,双方签订了一份《合作协议书》,其中约定了工程价款、材料供应、竣工结算及违约责任等如下:工程价款为业主审定的工程结算书的工程量乘以合同单价,合同单价为72元/m2;主要材料由杰力高科采购,材料款从原告完成的工程款中扣回,杰力高科出资采购的材料数量按原告实际签收并使用的数量计;工程竣工验收合格后,杰力高科从收到原告竣工结算报告和结算材料后15天内核实,一个月内付清,拖延付款的,则支付滞纳金(违约金)为每天千分之五,工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如约递交结算书、结算资料。2004年11月30日,由中国建设银行广西分行审核,北海建委以及北海市财政局确认,该工程造价为20191257元,其中材料款为14988997元。据此并按合同约定,本工程价款=工程量×单价=16353578元。施工中,由杰力高科采购的材料价值只有9575037元,不足的材料价值约5277666元(即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款)则由原告直接出资购买。因此,被告拖欠的工程款=工程总价+原告出资购买的材料款-杰力高科出资购买的材料款-已付工程款=16353578+5277666-9575037-4600000=7456207元。由于杰力高科以种种理由拖欠款,而北海建委又是工程业主,两被告依法应当承担连带清偿责任。请求法院判定两被告连带清偿工程欠款7456207元及延期付款违约金约1900000元,并承担案件诉讼费用。

被告杰力高科辩称,一、涉案工程是由原告与第三人广西二建合伙施工,共同完成的。2003年4月份杰力高科就与第三人达成了合作意向,并于同年6月2日签订了《施工合同》,且以第三人的名义向北海市政府申报了施工单位。《施工合同》签订后,第三人进行了相应的施工前准备工作,并与材料供应商签订了部分材料采购合同。同年6月12日,杰力高科又与原告签订了与第三人施工内容相同的《合作协议书》。《合作协议书》中原约定的由杰力高科采购的材料改由第三人采购并与杰力高科进行交接。二、涉案工程的工程款总额为16182258元,该数额已得到了监理部门的确认,并非原告诉讼中所称的16353578元。《合作协议书》第五条明确约定:原告按每平方米72元的单价承包工程,该工程总造价为杰力高科审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。根据该条款的约定,杰力高科应支付工程的总价款只与杰力高科审定的工程结算书的工程量有关,与建行广西分行审核的工程造价无关,与原告是否出资购买施工材料无关。三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元。《合作协议书》第六条的约定:本工程施工所使用的材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从原告完成的工程价款中优先扣回。根据杰力高科与第三人提供的工程材料购销合同、购销发票、付款凭证等证据可以证实,第三人实际采购并用于施工的材料金额为10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。该笔10738087.49元的材料款应从总价款16182258元中扣除。原告起诉时主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元,但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款,庭后广西路桥根据《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元。8928721元的计算结果是依据《材料价差表》所列闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算,但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计,且剔除了起诉时认可的第三人实际签收的数量,这反映了原告随意计算和取舍。若原告要以《材料价差表》所列材料的数量来计算,则应包括《材料价差表》所列70#沥青和改性沥青的数量。原告没有材料采购权,其诉讼中所称的采购了5277666元工程材料,既无事实根据,也无法律依据。虽然《合作协议书》第五条第一项第4点约定:“以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费(包括营业税、城建税,教育费附加等),沥青施工拌和场、堆料场建设等费用”。但原告施工部分的工程税费理应由原告自己承担。根据北海市地税局、北地税直函〔2004]10号文件的规定,杰力高科为该工程应纳税的扣缴义务人,原告施工部分的工程税额为(16182258-10738087)元×5.2%=283097元。故原告应交纳的该283097元税款应从工程款总额中扣除。50000元的沥青施工拌和场、堆料场建设费应从工程款总额中扣除。根据《北海市建设工程造价管理站》已收取的工程金额测定费明细表,原告应交金额测定费(16182258-10738087)元×0.13%=7077.42元。因该费用已由杰力高科垫付,应从工程款总额中扣除。因该工程未经招投标,由行政机关给予行政处罚的罚款(16182258-10738087)元×0.52%=28309.68元,已由被告垫付,该笔款项应从总额中扣除。《合作协议书》中约定的工程内容包括路面清洗,但该路面清洗是由第三人实际完成的,清洗费用为59834.96元,应从工程款总额中扣除。杰力高科已实际向原告支付了工程款460万元。综上,杰力高科尚欠原告工程款应为:16182258-10738087.49-283097-50000-7077.42-28309.68-59834.96-4600000=415851.45元。五、杰力高科不应承担逾期违约金。《合作协议书》中第七条的约定,杰力高科向原告支付全部工程款的条件是工程竣工验收评定合格后。根据原告举证的《市政工程结算成果报告》的生效时间及杰力高科、北海建委及第三人的确认,北海大道改造工程的工程竣工验收评定合格的时间为2004年12月。而此后不到一个月,原告在2005年1月10日就提起诉讼,造成杰力高科无法支付剩余工程款415851.45元,故杰力高科不应承担欠款逾期违约金。综上所述,杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,亦不存在违约行为,不应承担违约责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告北海建委辩称,北海建委并非建设单位,只是行使北海市政府赋予的管理监督职能,与杰力高科无委托或合作关系,不应列为被告,请求法院依法驳回原告对北海建委的诉讼请求。

第三人广西二建述称,北海大道改建工程是由广西二建与原告共同履行施工任务,其中材料款10738087.49元是广西二建支付的。原告也是施工者,按规定应扣原告的税金。

经审理查明,2003年6月2日,被告杰力高科与第三人广西二建签订一份《施工合同》,该合同约定由杰力高科将北海大道、广东路道路改造沥青路面工程发包给广西二建施工,并对工程内容、工期、工程质量、价款、竣工结算、违约责任、争议解决办法等作了约定。2003年6月12日,杰力高科又与原告广西路桥签订一份《合作协议书》,该协议书约定:杰力高科将北海大道道路改造沥青路面工程发包给广西路桥施工。施工内容为:1、4CM改性沥青混凝土(AK-13A);2、4CM中粒式沥青混凝土(AC-20I);3、撒5~8mm粒径碎石3~5kg/m2;4、玻璃纤维格栅自粘层;5、洒粘层油AL(R)-1或2型;6、清洗路面。工期为30天,主车道18天内完成。对工程价款约定为:1、广西路桥按单价承包本协议规定的工程内容所包含的分项工程施工,综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。2、合同价外的工程量另行结算:①、厚度超过4CM部分的改性沥青混凝土(AK-13A)每增减1CM单价为9.53元/M2;②、超过4CM部分的中粒式沥青混凝土(AC-20I),每增减1CM单价为6.56元/M2。3、广西路桥承包的实际工程总造价为业主审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。4、以上承包单价均不包括应由杰力高科负责承担的工程税费(包括营业税、城建税,教育费附加等)、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定:工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计,材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定。材料单价为:⑴、重交通道路石油沥青(AH-70)为2400元/吨;⑵、泰国进口泰普克牌SBS(I-D)改性沥青为3700元/吨;⑶、自粘型玻璃纤维隔栅为10.5元/m2;⑷、AC-20I层用碎石(合浦闸口石场)为74元/m3;⑸、AK-13A层用碎石(南宁广茂石场)为150元/m3;⑹、河砂为32元/m3。广西路桥负责出资5万元修建本工程沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地,不足部分费用由杰力高科负责。该协议书还约定:工程竣工验收合格后,杰力高科从收到广西路桥竣工结算报告和结算材料后15天内核实,一个月内结算付款完毕给广西路桥,若杰力高科拖延付款的,则由杰力高科向广西路桥支付每天千分之五的滞纳金。该协议书签订后,广西路桥依约进行施工,杰力高科先后向广西路桥支付了460万元工程款。2003年8月29日,杰力高科、广西二建和广西路桥路面施工处签订一份《协议书》,该《协议书》约定:广西二建和广西路桥路面施工处为合作施工(北海大道沥青路面工程)单位,广西二建与广西路桥路面施工处签订的合作协议书中资金由杰力高科直接拨付给广西路桥路面施工处帐户,杰力高科与广西路桥签订的《合作协议书》一样生效,三方共同认可广西二建与杰力高科所签署的对外北海大道改造工程合同。但广西二建与广西路桥路面施工处并未依该《协议书》单独签订合作协议书。广西二建受杰力高科委托负责采购材料和清洗路面。2004年11月30日,北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认由中国建设银行广西分行编制的《北海大道改建工程造价咨询定案单》,该工程造价咨询定案单确定了北海大道改建工程项目费的总额。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页确定:新建机动车道中粒式沥青砼路面机械摊铺厚5cm项的工程量为4221m2;补强主车道中粒式沥青砼路面厚增1.7cm项的工程量为193016m2;补强主车道洗刷路面(包括扫刷)项的工程量为193016m2,合价为59912.17元。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定:碎石5-40数量为4303.534m3,石屑数量为5396.022m3,改性沥青石屑数量为13247.556m3,矿粉数量为3086888.7kg,粗砂数量为8833.57m3,玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2,石油沥青60-100#数量为1691724.95kg,改性沥青数量为1168.902吨。广西路桥根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出杰力高科应付给其的工程款总额为:16353578元,计算过程为:1、新建机动车道4221m2×72元/m2=303912元;2、补强主车道193016m2×72元/m2=13897152元;3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元,上述1、2、3项相加总计即为16353578元。杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出其应付的工程款总额则为:16182258元,计算过程为:1、新建机动车道4221m2×5×6.56元/m2=138448.8元;2、补强主车道192888m2×72元/m2=13887936元;3、增厚部分193016m2×1.7×6.56元/m2=2152514元;4、中间分隔路口段(193016m2-192888m2)×4×6.56元/m2=3358.7元,上述1、2、3、4项相加总计即为16182258元。本案开庭后,广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》,该《材料汇总表》根据《合作协议书》约定的材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、矿粉、玻璃纤维隔栅的数量来计算,但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量,计算出杰力高科采购的工程材料总价值为:8928721元。杰力高科对《合作协议书》约定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、玻璃格栅等材料、70#沥青即为《材料价差表》所列的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、玻璃纤维隔栅、石油沥青60-100#等项无异议。杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》约定的材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。

另查明,广西路桥核准的经营范围为:公路工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包贰级等。因北海大道道路改造沥青路面工程未依法进行招标便动工建设,北海建委于2004年11月1日对杰力高科分别作出北建监行决字(2004)第011号、012号、013号建设行政处罚决定书,对其罚款共计949829.81元。2004年11月18日,北海市地方税务局直属征收管理局北地税直函[2004]10号文件确定珠海国家高新区杰力高科技开发有限公司为北海大道精品路改造项目的法定扣缴义务人。

法院根据查明事实依法认定,原告广西路桥与被告杰力高科签订的《合作协议书》虽然是双方真实意思表示,但违反了法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。被告北海建委北建监行决字(2004)012号建设行政处罚决定书,以杰力高科对北海大道改建工程项目未经招标就动工建设违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定为由,依法对杰力高科作出罚款的行政处罚。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:违反法律强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定:建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。故广西路桥与杰力高科签订的《合作协议书》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,上述《合作协议书》虽无效,但北海大道改建工程已竣工验收并交付使用,且承包人广西路桥请求参照合同约定支付工程价款,法院对此予以支持。

广西路桥根据北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认的《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定,计算出杰力高科应付给其的工程款总额为:16353578元;但杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定计算出其应付的工程款总额则为:16182258元。对上述计算差异,双方均不愿申请专业机构鉴定确定。法院认为,广西路桥对约定每平方米72元的单价计算有重复,新建机动车道与补强主车道内容一致的部分已在补强主车道中计算,新建机动车道应只计算与之不同的部分即可,各路口两车道之间的施工内容只有中粒式混凝土,而改性沥青混凝土并未施工。故杰力高科计算的其应付工程款总额为16182258元是符合双方合同约定的,法院予以采纳。

依照《合作协议书》的约定,工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。广西路桥起诉主张杰力高科采购的材料总价款为9575037元,但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款,庭后广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》,计算出杰力高科采购的工程材料总价值为8928721元(该《材料汇总表》根据《合作协议书》的约定材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算,但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算,且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量);杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10738087.49元。对上述材料款计算差异,法院认为,《合作协议书》虽约定“杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计,材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定”,但广西路桥只提交了其接收70#沥青和改性沥青的实际签收单(其中有部分为广西二建实际签收),闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料并未提供实际签收依据,广西路桥也主张该部分材料以《材料价差表》确定的相应的数量来计算,故双方并未完全按《合作协议书》约定的材料计量签收方式来履行。因此,杰力高科出资采购的材料数量应以前述《材料价差表》确定的各项材料数量为依据,即碎石5-40(闸口碎石)数量为4303.534m3,石屑(闸口碎石)数量为5396.022m3,改性沥青石屑(南宁碎石)数量为13247.556m3,粗砂(河砂)数量为8833.57m3,玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2,石油沥青60—100#数量为1691724.95kg,改性沥青数量为1168.902吨,矿粉数量为3086888.7kg。杰力高科主张70#沥青(即石油沥青60-100#)和改性沥青的数量分别按广西二建提供的购物发票数量1086.12吨和1087.55吨(该两数均少于《材料价差表》确定的60-100#石油沥青1691724.95kg和改性沥青1168.902吨)计算,本院予以支持,但主张其他材料也按广西二建提供的购物发票数量计算,法院不予支持。依据上述确定的材料数量和《合作协议书》的约定材料单价,计算出杰力高科采购的工程材料总价值为10318301元(70#沥青和改性沥青价值为:1086.12×2400元+1087.55×3700元=6630623元;闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料价值为:3687678元,两项合计即6630623+3687678=10318301元)。广西路桥起诉时主张由杰力高科采购的材料价值只有9575037元,不足的材料价值约5277666元(即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款)则由原告直接出资购买,但《合作协议书》约定工程施工所用材料由杰力高科采购,广西路桥并无材料购买权,也未向法庭提交其购买价值约5277666元材料的证据,故法院对广西路桥的该主张不予支持。《合作协议书》约定清洗路面工作应由广西路桥完成,但该工作实际是由广西二建完成的,上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》确定补强主车道洗刷路面(包括扫刷)项的工程量为193016m2,合价为59912.17元,该为59912.17元应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除。

综上,杰力高科还应付给广西路桥的工程款为:1204044.9元(16182258-10318301-4600000-59912.17=1204044.9元)。杰力高科辩称原告施工部分的工程税额283097元、工程金额测定费7077.42元、沥青施工拌和场和堆料场建设费50000元、行政处罚的罚款28309.68元均应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除,但该抗辩无事实和合同依据,法院不予支持。因《合作协议书》是无效合同且杰力高科与广西路桥对工程款未进行结算,至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认《北海大道改建工程造价咨询定案单》时,杰力高科与广西路桥对杰力高科应付工程款总额仍未确定,故广西路桥主张杰力高科违约,请求其按《合作协议书》约定的每天千分之五的比例支付违约金1900000元无事实和法律依据,法院不予支持。但杰力高科还应付给广西路桥工程款1204044.9元的相应利息,利息应自2004年11月30日工程交付之日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内杰力高科实际履行之日止。

北海建委是讼争北海大道改建工程项目的行政主管部门,并非建设单位,与广西路桥无合同关系,故广西路桥起诉北海建委要求其对杰力高科所欠工程款承担连带责任无法律依据,法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第二条规定、第十六条第一款、第十七条、第十八条第(一)项和《中华人民共和国民法通则》第五条的规定,判决“被告北海杰力高科技开发有限公司支付工程款1204044.9元及其利息给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司(利息计算:以1204044.9元为本金,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,自2004年11月30日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内被告实际履行之日止);驳回原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司对被告北海市建设委员会的诉讼请求。”

﹡评析

本案件中被告北海杰力高科技开发有限公司将依法必须招标的项目未经招标直接发包给原告广西壮族自治区公路桥梁工程总公司,其行为违反了《招标投标法》“强制招标”的规定,故双方签订的《合作协议书》依法认定为无效。本案的焦点在于合同无效后,工程价款如何结算?

法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,对承包人广西路桥提出参照合同约定支付工程价款的请求给予了支持。

最高人民法院对合同无效,竣工验收合格的工程价款结算的规定,建筑商应引起重视。实践中应认真作好合同的计价方式(合同无效,仍可参照合同中的计价方式结算工程款),把握好工程质量关(合同无效后,能否拿到工程款,取决于工程质量是否合格)。

同时,最高人民法院对合同无效,竣工验收不合格的工程价款结算也作出了明确规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条在实践中的表现:

一、修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。

二、修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

建筑商能否拿到工程款,合同的无效没有实质上影响,关键是能否获得竣工验收合格,所以建筑商应把建设工程的质量作为头等大事来抓。当然,如果建设工程质量不合格是由发包人造成,发包人对造成的损失也应承担责任。承包人应收集好发包人过错造成建设工程质量不合格的证据。

◆ 案例五

铁道部建厂工程局南京建筑工程公司诉南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

来源:天下房地产法律服务网,依据判决书整理(本案案号[2003]苏民终字第023号)

上诉人(原审被告):铁道部建厂工程局南京建筑工程公司(以下简称建厂南京公司)

被上诉人(原审原告):南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司(以下简称凯盛公司)

2001年1月8日,南京市建设工程招标投标管理办公室发出《中标通知书》,通知建厂南京公司已中标南京市雨花台区综合楼工程,中标总价5040万元(暂估),费率87.16%。2001年3月8日,南京市雨花台区城镇建设综合开发总公司作为建设方与建厂南京公司签订《建设工程施工合同》,约定雨花台区综合楼项目工程由建厂南京公司承建,承包范围包括土建、水电及内外装修等,开工日期2001年3月1日,竣工日期2002年2月20日,合同价款按87.16%取费为4358万元(待预算书完成后,以预算价的87.16%为准)。

2001年6月20日,原告凯盛公司与被告建厂南京公司签订《建设工程施工合同》,约定被告将雨花台区综合楼项目工程交由原告承包施工,原告执行被告与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容;被告应及时审核原告完成的工程量,并按60%拔付工程款;工程决算由原告负责编制,双方共同与建设单位联系审核,以确保双方利益。审定后的造价属于原告工程范围内的扣除约定应交的费用,剩余部分归原告;原告交纳质量保证金50万元,被告确保质保金在主体验收达到优良后全部返还;原告接受大合同约定的按工程总造价的12.84%让利条件及垫资工程量总价40%的条件;被告向原告收取工程结算总价(含合同内附属工程)2%的管理费;工程上交的税金及向建管部门上交的费用,由被告代收代交;不得扣除原告所取的劳动保险费;双方还就违约责任等作了约定。同年7月11日,双方又签订补充协议,进一步明确双方的权利义务。

该工程于2001年3月1日开工,同年10月停工。原告退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。该部分工程的质量,在被告接收后的质量验收中被有关部门评定为优良。

施工期间,被告已支付原告工程款及材料款5200906元。诉讼前,双方未对原告已完成的工程量进行决算。

2002年2月,原告起诉,要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款违约金。因双方对工程款数额争议较大,经原告申请,一审法院委托南京天宏会计师事务所有限公司(以下简称天宏事务所)对雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程造价进行了鉴定,鉴定结论为:雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程费用为16239575.12元。该鉴定报告经庭审质证后,天宏事务所根据双方当事人的质证意见,作出补充说明:1、原、被告在工程结算时应扣除的材料款为6592012.32元。2、略。3、应扣除的材料款中不包括施工用水电费。如果施工现场有实际计量读数,应按实计算,如没有实际计量读数,按定额规定计算为98354元。4、应扣除的材料款中不包括该工程应交税金537959.23元(其中零星工程税金21757.58元),不包括该工程安全监督费9185.46元(其中零星工程安全监督费187.34元)。5、应扣除的材料款中不包括套管接头的价值、塔吊租赁及进退场费、规费、医药费等。上述鉴定结论未计算合同约定的配合费、工程让利、总包单位管理费,也未扣除施工用水电费及总包单位供应的材料费等。

一审法院审理后认为,被告作为雨花台区综合楼建设工程项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给原告施工,其行为违反了法律的禁止性规定,故双方签订的建设工程施工合同及补充协议,依法应当认定为无效。合同无效后,被告应对原告实际施工完成的工程量给予折价补偿。天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质,其出具的鉴定结论具有法律效力,双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除被告已付工程款、材料款、水电费等,被告实际尚欠原告工程款4341302.8元。被告主张应按合同约定扣除12.84%的让利款及2%的管理费等,因双方签订的合同无效,故其主张没有法律依据,本院不予采纳。被告主张应扣除套管接头、塔吊租赁、返工整改费用及人员工资等,但其未按照法律规定的诉讼程序,在法庭辩论终结前提供证据,所产生的法律后果应由其自行承担。被告主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及管理费用等,因双方签订的合同无效,被告不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务,且被告不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额,故其主张本院不予采纳,上述费用应由原告自行向有关行业主管部门交纳,并依法出具所收工程款项的发票。原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求,符合法律规定,本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持,但在双方签订的合同被确认无效后,被告应赔偿原告所欠工程款的利息。

一审法院判决:一、原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议无效;二、被告于本判决生效之日起10日内,一次性给付原告工程折价补偿款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止,按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。三、驳回原告的其他诉讼请求。

建厂南京公司不服上述判决,上诉认为:一、虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效,但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定,是双方当事人的真实意思表示,应作为工程造价结算的依据。被上诉人因合同无效而多得2085161.45元,上诉人则直接损失2085161.45元,因此,原审法院的判决显失公平。二、上诉人已依法交纳的工程税金和各种规费,应在工程欠款中合理扣除。三、上诉人支出的垫层商品混凝土价款、工程试验费、工程返修费、现场管理人员工资、塔吊租赁费和进退场费、吊车司机工资、工人劳保统筹费、上诉人的管理费都应计入成本,从工程款中扣除。四、被上诉人应留下工程造价款的5%作为质量保证金,在本工程竣工交付一年后,再结算返还。五、一审诉讼费的负担显失公平。

二审法院审理后认为,上诉人将依法中标的建设工程项目,全部转包给被上诉人施工,违反了法律的禁止性规定,原审法院认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效,是正确的。

一、双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16%取费的结算条款及收取2%的管理费条款,因合同无效而不具有法律约束力,上诉人要求按上述条款结算工程款,无合同和法律依据。合同无效后,承包人即被上诉人收取的工程费,应当根据其已完成的工程量按本年度国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请,委托有质资的鉴定部门,依据当时的国家建设工程定额标准,对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定,确认被上诉人完成的工程量为16239575.12元。该鉴定结论经庭审质证,双方当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据,故二审法院对该鉴定结论予以采信。关于因合同无效而造成的损失问题。二审法院认为,无效合同中的损失赔偿,是指返还财产或折价补偿以外的,且与无效合同有因果关系的各种实际已发生的损失,而上诉人同意按合同价款的87.16%与该工程的建设方结算工程款,是对自己权利的处分,而不是自己的损失,且与本案无效合同没有因果关系。被上诉人得到的工程费,是根据国家对建设工程的定额取费标准,据实结算后得到的折价补偿,故并未因无效合同而获利,且双方约定的按合同价款的87.16%取费,是针对合同价款5000余万元而言的,而被上诉人完成的工程量只有1600余万元且又是主体结构,故上诉人认为被上诉人因合同无效而获利200余万元,无事实依据。

二、按照江苏省建筑行业的有关规定,建设工程的税金和各种管理规费应当由总承包人交纳。二审庭审中,上诉人提供了其已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据,故上诉人要求在与被上诉人结算工程款时,扣除这部分费用,理由正当应予支持。经质证,双方确认被上诉人已完成的工程量中包含:税金537959.23元、南京市建筑安装管理处收取的市场管理费48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暂住费16077.18元、劳保统筹费454708.1元、定额测试费16239.57元。上述费用应当在上诉人给付的工程款中予以扣除。关于双方争议的江苏省建工局收取的市场管理费和安全监督保险费的问题。二审法院认为,江苏省建工局收取的市场管理费,是针对外省建筑企业收取的,故上诉人要求扣除该项费用没有依据,法院不予支持;上诉人要求扣除安全监督保险费符合南京市的有关规定,但该项费用应以天宏事务所的鉴定结论9185.46元为依据。

二审法院最终判决如下:

一、维持一审民事判决的第一项和第三项;

二、变更一审民事判决的第二项为铁道部建厂工程局南京建筑工程公司于本判决生效之日起10日内,一次性给付南京砖墙凯盛建筑安装工程有限公司工程折价补偿款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止,按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。

◆ 案例六

上虞市城乡路桥工程公司诉嵊州市建筑工程公司、台州市交通工程公司建筑工程承包合同纠纷上诉案

来源:天下房地产法律服务网,依据判决书整理(本案案号[2000]浙法民终字第20号)

上诉人(原审原告):上虞市城乡路桥工程公司

上诉人(原审被告):嵊州市建筑工程公司

原审被告:台州市交通工程公司

1997年12月3日,上虞至三门公路七合同段工程施工经浙江省高速公路指挥部(以下简称指挥部)公开招标,台州公司为中标单位,同年12月14日,指挥部与台州公司签订上虞至三门一级公路第七合同段协议书一份,同年12月18日,台州公司将第七合同段总工程量的50%(北面段)转包给嵊州公司施工,台州公司收取嵊州公司建筑工程总造价3%管理费。1998年1月8日,嵊州公司将上三线七合同段北段隧道开挖分包给上虞公司(无建筑资质证书),并订立《工程内部承包协议书》一份,约定:七标段北段洞内开挖土石方运输到路基或甲方(嵊州公司)指定点63元/立方米综合价。施工期限:同年3月1日开工至1998年7月30日结束。同年3月17日,嵊州公司将上三线第七合同段北段工程在毛洞开挖的基础上再将部分工程承包给上虞公司,双方签订合同书一份。施工范围为北段洞内至衬砌前(包括衬砌)的所有工程内容,工程期限为洞内前40米3个月完工,其他工程8个月内完成;工程造价为按嵊州公司中标价下浮30%乘工程量为上虞公司工程造价。嗣后,上虞公司依约施工,后因施工进度及拖欠工程款等原因,双方于1998年7月24日签订《退场协议》一份,上虞公司于同年8月4日正式退场。同年10月12日嵊州公司第四分公司代表陈明寿、叶走建与上虞公司代表严树峰签订工程决算单一份。双方确认乙方(上虞公司)完成工程量1535882元(其中未扣除工程税金及工程管理费);乙方向甲方(嵊州公司)总领料折合人民币1061621元;乙方退还给甲方全部材料及设备残值、临时设施等折合人民币845709元;1998年12月10日至乙方向甲方现金领款463897元。后因嵊州公司未履行此决算单,为此,双方发生纠纷。上虞公司于1999年1月26日,向一审法院起诉,请求判令嵊州公司清偿工程款731861元;赔偿经济损失461835.50元;台州公司对上述款项承担连带清偿责任;本案诉讼费用由嵊州公司、台州公司负担。一审期间,一审法院委托绍兴市审计事务所对工程造价进行审计,经审计,该部分工程的决算款为373656元。即:1.临时设施费用:845709元;2.领用工程款:-704061.80元;3.退电费:-19480元;4.领材料款:-1043431.92元;5.收材料款77547.03元;6.无缝钢管价差:31319元;7.经双方确认部分的工程造价:1078389元;8.双方对工程量有异议,经审计确认部分的工程造价:107666元;9.合计:373656元。审计报告还载明:原告上虞公司另提出879551元的工程量,由于无签证单等工程结算资料,故无法审计。

一审法院审理后认为,建筑工程总承包单位台州公司未经建设单位指挥部的同意,擅自将部分工程分包给嵊州公司,违反有关法律规定,故台州公司、嵊州公司签订的工程施工合同依法应属无效。嵊州公司、台州公司辩称其签订的工程施工合同应属有效,理由不成立。后嵊州公司又将部分工程分包给无资质的上虞公司,故该合同亦应属无效。工程造价业经鉴定,予以认可,嵊州公司应支付尚欠上虞公司工程款,台州公司应负连带清偿责任。上虞公司虽主张879551元工程量系其完成,但未能提供工程联系单等充分依据,且委托绍兴市审计事务所鉴定,亦无法审计,故对该诉请不予采信。上虞公司诉称要求嵊州公司赔偿停工窝工及机械租赁费等经济损失,并要求嵊州公司偿付塌方的理赔款项,因无充分依据,不予支持。嵊州公司、台州公司辩称上虞公司不具备主体资格,缺乏法律依据,不予采纳。

一审法院判决:一、嵊州公司支付给上虞公司工程款373656元,于本判决生效之日起十日内付清,台州公司对上述款负连带清偿责任;二、驳回上虞公司的其他诉讼请求。案件受理费15978元,审计鉴定费7810元,合计23788元,由上虞公司负担16342元,嵊州公司负担7446元。

上虞公司不服判决,上诉认为,双方讼争的879551元工程量系上虞公司完成,有上虞公司与嵊州公司签订的《工程内部承包协议书》、《退场协议书》、《工程决算单》等证据证实;对停工窝工损失和抢险赔偿费用,上虞公司已多次提供了有关证据,原审未予审查,违反程序;3万元抢险费不应计入工程款。

嵊州公司不服判决,上诉认为,原审认定该公司与台州公司签订的工程施工合同依法无效,与法不符;绍兴市审计事务所,对工程量审计结果已超过上虞公司所完成的实际工程量,原审判决嵊州公司再付工程款373656元,与事实不符;原审未判令上虞公司承担法定税收和应支付给3%工程管理费及10%的保修金,与法不符。

二审法院审理后院认为,台州公司系建筑工程总承包单位,未经工程建设单位指挥部同意,擅自将部分工程分包给嵊州公司,嵊州公司又将部分工程分包给上虞公司(无资质)承建,违反了有关法律规定,上虞公司与嵊州公司、嵊州公司与台州公司所签订的承包合同无效。上虞公司主张的879551元工程量为其公司完成,但不能提供有关证据,故该条上诉请求不能支持。嵊州公司主张争议的工程量为其所做,但也未能提供相关证据,该条上诉理由不予支持。因双方对原审审计报告均有异议,且该报告对讼争的879551元工程量未予审计,故该审计报告所审计的工程量不作定案依据,本案应以双方当事人签订的决算单为准,工程款为856073元。(未扣税金、管理费)。上虞公司请求嵊州公司赔偿其公司停工、窝工损失及抢险理赔款应全额归其公司,但未能提供相应证据,故该上诉理由不予支持。上虞公司称其领取的抢险费3万元,不能作为工程款扣除,嵊州公司表示同意,应予准许。嵊州公司上诉称,应从工程款中留出税金70957.75元,此项请求属法定事由,应予支持。嵊州公司要求从工程款中扣除工程管理费(经计算为46076.46元),考虑到嵊州公司已向台州公司交纳管理费及上虞公司半途退场的实际情况,应予允许。嵊州公司主张留10%的保修金,因该工程退场时间久,保修金不予保留。上虞公司、嵊州公司的上诉理由,部分成立。

二审法院最终判决如下:

一、撤销一审法院第9号民事判决。

二、嵊州市建筑工程公司在本判决送达之日起十日内支付给上虞市城乡路桥工程公司工程款七十六万九千零三十八元七角九分(已扣除税金、管理费),台州市交通工程公司对上述款项清偿负连带责任。

﹡评析

上述两案例中,涉及到有关非法转包、违法分包主要争议问题有两个:一是案件所涉当事人之间的施工合同的效力;二是在认定案件所涉工程合同无效情况下的工程价款结算方式。

1、上述两案例中非法转包、违法分包施工合同不具备法律效力。

《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

《建筑法》第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”

根据以上法律规定,上述两案例中非法转包、违法分包施工合同依法应当认定无效。

2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”可见,即使工程合同无效但建设工程质量合格的,也可参照合同约定结算工程价款。对此条款,可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话,“《合同法》第58条规定:‘合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。’建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。”

案例五中法院根据鉴定机构按照当时国家建设工程定额标准鉴定出的工程量对折价补偿的工程款作出最终判决;案例六中法院根据双方认可的结算单对折价补偿的工程款作出最终判决。

﹡相关法规

(一)《建筑法》第二十八条规定:

“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

(二)《建筑法》第二十九条规定:

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

(三)《合同法》第二百七十二条规定:

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

(四)《招标投标法》第四十八条规定:

“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

(五)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”



扫描左边二维码手机访问

分享到微信

1. 打开微信,点击“发现”,调出“扫一扫”功能

2. 手机摄像头对准左边的二维码,打开文章

3. 点击右上角分享文章




特别声明:本网站上刊载的任何信息,仅供您浏览和参考之用,请您对相关信息自行辨别及判断,本网站不承担任何责任;本网站部分内容转自互联网,如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题,请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言,本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话:15313195777。