建设工程承包合同与加工承揽合同的区别

由于建设工程承包合同与加工承揽合同有许多相似之处，经常有人将这两种合同混为一谈，这对于当事人来说非常不利，因为这两种合同的特点决定了在其履行中的权利义务内容也是不同的。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，具体包括工程勘察设计施工，可见其完成工作的内容是不同的。

再有，法律规定建工合同应当采用书面形式，而承揽合同就没有这种要式条件的规定，也就是说承揽合同既可采用书面形式，也可采用口头形式。

此外，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，这一点与建工合同规定有所不同。建工合同规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

根据《合同法》第264条规定：如果定作人没有向承担人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而建工合同只象征性规定了优先受偿权，《合同法》第286条规定：承包人在催告发包人在合理期限内支付价款未果时，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿，也就是说，建工合同中，法律没有赋予承包人以留置权，承包人不能扣置发包人的建设工程以实现债权。

值得一提的是，承揽合同中的定作人有权随时解除合同，造成承揽人损失的，应给以赔偿。换句话说，定作人能够以赔偿对方损失为代价随时更换定作人；但建工合同由于其合同履行的复杂和严密性，一般来说，发包人不可随意更换承包人。另外，承揽合同的民事诉讼一审管辖法院一般是加工行为地的基层法院，而建工合同的一审管辖法院一般是被告所在地法院。

综上所述，由于合同规定的权利义务的不同，建工承包合同与承揽合同在合同的签订、履行、违约赔偿、诉讼管辖方面都存在着差别，因此，施工方一定要首先弄清自己所要完成的是怎样的一种合同，这样才能掌握主动。

1、承揽合同作为大合同，调整或者涵盖工程承包合同。

工程承包合同只是建设工程合同的一小部分。在合同法建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的规定。

2、如果认定承包的合法性和范围问题。

为保证工程质量，我国法律规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3、也就是说，如果承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的一般认定建设工程施工合同无效。但是， 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

4、法律依据

合同法272条

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释1、2条

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