证券公司与发行人承销关系的确立以及承销方式所作的规定

《证券法》第二十一条 证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

【释义】 本条是对证券公司与发行人承销关系的确立以及承销方式所作的规定。

证券发行方式按照有无发行中介，可分为直接发行和间接发行两大类。发行人直接向投资者推销出售证券的为直接发行。这种方式可以节省发行手续费，降低发行成本，但发行人可能会由于缺乏有关证券销售专门知识和广泛的销售网络，自身要承担较大的发行风险，容易导致发行失败。发行人将证券委托给专门的经营证券业务的证券机构代理销售的，就是间接发行。采用间接发行方式，对发行人来说，虽需支付一定的手续费，但比较简便，发行风险较小，最主要是可以在短时间内筹集到资金。所以，公开发行证券一般都是采取间接发行的方式。从接受委托为发行人销售证券的证券机构来说，间接发行证券就是由它们来承销发行证券。由承销机构承销证券，有利于证券顺利发行，也有利于保护公众投资者的利益，因此，《公司法》规定了向社会公开募集股份应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。本条规定是对《公司法》规定的进一步重申和补充。按照本条第一款的规定，发行人向社会公开发行证券，应当由承销机构负责承销；承销机构应当是依法设立并经国务院证券监督管理机构核定可以经营承销业务的证券公司；证券公司应当按照法律、行政法规的规定办理承销证券的业务。

证券承销业务采取代销或者包销方式。这两种方式是证券承销业务的基本方式，也可以说是法定方式。为了有效地规范证券承销业务，明确在证券承销业务中发行人与证券公司间的权利义务关系，本条第二款、第三款分别对证券代销和证券包销的法律关系的内容作了具体规定，这些规定包含以下二层意思：

第一，证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。这一规定表明，在证券代销方式中，证券公司与发行人之间是委托代理关系，证券公司的责任是在承销期内尽力销售证券，期限届满时能销出去多少算多少，尚未售出的证券全部退还发行人，基本上不承担什么风险。相应的，证券公司所收取的费用也较少。对发行人来说，自己要承担全部的发行风险，但发行成本较低，销售证券的主动权掌握在自己手中。在实际中，代销证券的方式适合于一些信誉好、知名度高、比较易于被社会公众接受的大公司的证券。

第二，证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部购入的承销方式。在证券包销方式中，证券公司与发行人是买卖关系，证券公司的责任是按协议购入发行人的全部证券或者在承销期结束时购入未售出的全部证券，发行风险全部由证券公司承担。与此相对应的是证券公司包销的收益较高，其收益主要来自低价从发行人处买进又以高价向投资者售出所赚取的差额利润。对发行人来说既不必承担证券销售不出去的风险，又能迅速筹集到资金，所以，包销证券是证券市场中最常见的承销方式。证券包销，具体又分为全额包销和余额包销两种方式。这两种包销方式本质上是相同的，但又各具特点。全额包销，又称为确定包销，是证券公司首先以较低的价格将发行人拟发行的证券一次性全部购买下来，然后再以较高的价格在市场上将证券销售给投资者。这种承销方式主要有三个特点，一是，承销的证券公司与发行人之间是一种买卖关系，而不是代理关系；二是，承销的证券公司赚取的利润来源于其购买与销售证券之间的差价，而不是承销手续费；三是，发行人在向承销的证券公司出售其证券的同时即已取得全部价款。余额包销，是证券公司按照与发行人约定的发行条件和发行总额向社会公众推销证券，如果在承销协议规定的承销期届满时，证券未能全部售完，则未售出的部分由承销的证券公司全部买进。这种承销方式主要有二个特点，一是承销的证券公司与发行人之间总体上是一种代理关系，但在承销期限届满后如发生由承销的证券公司购买全部剩余证券的情况，则二者之间的关系就转变为买卖关系；二是，承销的证券公司所取得的收益主要来自于承销手续费。

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