关于公司章程法律性质的几种观点的评析

【摘要】对公司章程的法律定性涉及到公司法的性质与理念的认识、公司章程的生效及解释、股东权益的保护等方面，但目前学界对此莫衷一是。本文通过对几种代表性学说的述评，阐述了自己的观点即新折衷说：认为以公司章程调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类。公司章程调整的法律关系中股东与股东之间，股东与公司之间的法律关系用契约说来调整；公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度(公司章程细则)部分用自治法说来调整。这一分类定性具有重要的理论意义和实践价值。 【关键词】公司章程；法律性质；新折衷说 【全文】

一、关于公司章程法律性质的几种观点的评析　

关于公司章程的法律性质历来众说纷纭，莫衷一是，代表性的观点主要有：第一，契约说。契约说为英美法系大部分学者之主张，部分大陆法系学者也坚持此说，其最初来源于经济学家提出的公司契约理论。“传统公司契约理论认为，公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。” (P16)“‘契约关系理论’反对传统的法人理论，认为法人理论是一种形式主义的分析方法，并与公司的现实不相符合。反对者认为，公司之所以是‘法人’，仅仅是因为法律进行了这样的规定。法律之所以将公司拟人化，无非是为了方便人们从事商事经营活动。从本质上看，将公司作为一种具有独立人格的法人来看，是一种法律的虚拟。” (P160)现代公司契约理论认为公司是许多自愿缔结合约的当事人股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成，如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程；一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受，如投资者在二级市场上买进证券；另一些公司的结构由立法规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来，如股份有限公司中，“董事会”这一组织机构的设置。因此，公司本质上是合同性的，或者说公司是一套合同规则。 (P273)既然公司是合同性的，法律就应当充分尊重当事人的意思自治，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。因此公司章程就是当事人之间意思自治的产物，是当事人经过充分协商缔结的契约。第二，自治法说。自治法说从公司法人的社团性出发，认为公司章程是根据国家赋予的“公司自治立法权”而制定的，是在国家强制性规范指导下订立的规定公司对内对外活动的自治法。公司章程不仅约束制定章程的设立者或者发起人，而且当然约束公司机关及新加入的公司组织者，因此公司章程具有自治法规的性质，公司内部的经营管理制度、议事规则不能与公司章程相抵触，否则就没有法律效力。公司章程对于成为其成员者，不管其意思如何，都有普遍的约束力；不管其成员的个别意思如何，都可以根据成员的一般意思而变更；股东退股或者转让其股份而发生人员结构的变化，不影响公司章程的效力。第三，折衷说。折衷说实际上兼采契约说和自治法说，认为公司章程的本质属性为自治规则，但同时兼具契约的性质，认为这种观点更符合我国公司法的规定。具有契约性质的章程条款主要是其中有关股东(发起人)权利、义务和股东的出资方式、出资额那部分内容；其他多数条款则具有更明显的自治规则的性质，其约束力及于后续加入公司的成员。第四，宪章说。宪章说认为公司章程既不是自治法也不是契约，而是带有宪章性质的法律文件。“不管是把公司章程说成合意结果的契约说，还是把公司章程说成在强行法指导下的标准性契约条款的理论，显然都是虚伪的，因为现行公司法中对公司章程大量条款的强制性规定就可以证明这一点。” (P419)“契约说以强制性规定永远无法穷尽一切，而主张强调市场功能和当事人意思，然而现实却是大多数市场是不完善的，而大多数强制性规范却是基于合理分析之下，因而是完善的。而且随着公司规模和社会作用的扩大，公司当事人未必具有完全洞悉和衡量现实和未来利益关系的能力，因而反会被控制股东或内部人加以利用以实现其不正当利益需求，所以增加国家意志的干预可以很好地弥补这一缺点。” (P17)公司章程是股东和公司从事商事活动的行动纲领，它规定了公司最为重要和最为基本的运行规则，是公司内部的根本法，具有最高的效力，公司内部的其他文件不得同公司章程相抵触，否则无效。　

从公司章程的产生历史上看，将公司章程视为一种契约，取代特许状、公司设立契约，使得公司尤其是股份有限公司的自由设立成为可能，对于世界经济的发展起到了巨大的推动作用。从公司章程的效果上来看，将公司章程视为一份契约无疑更能理解公司与股东、股东与股东之间的权利和义务关系，从而为公司处理内部问题提供了理论基础。“因为在权利的享有和义务的承担上，契约的约定是最合理和最自然的解释不过了。” (P251 - 252)公司章程的契约性表明公司股东之间互负契约义务，如果股东的权利被其他股东所侵犯，则该股东可以依公司章程而提起违约之诉，要求充分、完全的补偿，权利义务关系主体明确，对于公司法人治理机制的完善、股东权益的保护有着重要的意义。　

但契约说也存在着自身无法克服的缺陷：首先，它无法解决公司章程的外部性与涉他性的问题。依契约法的一般原理，契约只能约束缔约各方，而不能为第三人设定义务，只能为第三人设定利益；而根据公司法的规定，公司章程具有主体的涉他性和效力的外部性。主体的涉他性是指公司章程可以约束制定者范围以外的特定范围内的当事人的行为。公司章程除了约束章程制定者和表决者，还约束没有参加章程制定和表决的股东以及后续加入的股东；公司章程作为公开性文件，无论在英美法系国家还是大陆法系国家都曾经或者仍然起着推定通知的效力，如超越公司章程规定的经营(目的)范围行为无效的规定。如Lord Hatherley指出：“每个股份公司都有该组织的大纲和章程⋯⋯这些大纲和章程对于那些与公司从事交易的人都是公开的，因此，凡是拟与公司从事交易的人都必须受到所有规定在这两份文件中的任何内容通知的影响。” (P869、893)具有“外部性”和“涉他性”的行为总是易于受到法律的管制，而且，行为的涉他性越强，法律的管制性成分就越高。其次，将公司章程等同于契约，而受契约法原理的支配，必然会大幅度地修改民法上契约的规定。“如果大幅度承认对一般契约的例外，那么章程的性质就很难视为契约，而且也没有视为契约的实际意义。” (P76)其次，契约为当事人之间的协议，需要当事人之间的一致同意，而公司章程的通过、变更和修改是资本多数决的产物，即使股东有异议，也必须服从，股东的意志并没有得到充分的表达。再次，契约说的弊病还在于它仅仅在缔约当事人之间有效，从英美法的大量判例中可以看出法官将章程的效力严格限制在公司与股东，股东与股东之间，而不扩及董事、监事和经理等，即它并不构成与外界人士(“outsider”，如董事、律师等)的契约。最后，根据契约关系理论，公司法基本上应该由任意性规则( default rules)所组成，而不是由强制性规范(mandatory rules)占主导地位。“根据公司契约理论，既然公司是一种契约关系，那么，必然的逻辑就是政府不应该通过制定法的形式将强制性规范(mandatory rules)强加于公司，因为，这种强制性规范与这种显性的或者隐性的契约关系是背道而驰的。”根据公司契约理论，公司法只是一个标准的合同文本。实际上公司法并不能完全取消强制法而代之以任意法，公司章程的条款不能对一切保护股东的强制性措施进行修正；并且公司契约理论作为一种规范模型，是建立在理性经济人的假设之上，所有的人都是理性地进行决策，信息是完全对称的，实际上这个前提假设是一种理想的状态。 　

自治法说强调章程是公司的自治规范。公司的自治来自于公司的社团性质。大陆法系民法理论将法人分为公法人和私法人；私法人又分为社团法人和财团法人，社团法人是以社员为成立基础的法人(人的组织体) ，财团法人是以捐助财产为基础的法人(财产组织体) ， 公司属于社团法人 (P16) 。公司的设立需要“人合”兼“资合”，“人合”是为了实现其团体性，“资合”是公司运作和承担责任的根基。公司尤其是股份有限公司一经成立，股东就成了与公司分离的社团成员，资本便成了公司的灵魂和核心，因此公司团体意志的作出不是以人数的优势通过，而是由投入资本决定的表决权的多数来决定(即资本多数决原则) 。因此公司的团体性质使得自治法规说能够很好地解决多数表决权通过公司章程或公司章程的修改问题。　

自治法说同样也存在着缺陷。首先，自治法说对“公司自治”的作用有限，公司章程不能完全实现自治，必须有适当的法律规制，亦即公司自治应当是法律允许范围内的自治，是不违反法律强制性规定和社会公序良俗前提下的公司自治，并且存在与公司法界分的难题。其次，根据自治法说，公司章程是公司这种社团法人的自律性规范，其生效时间应该是公司法人成立之时即公司注册登记之时，公司章程在公司成立之前没有法律效力，这样就会造成公司成立之前的法律关系特别是发起设立公司的投资者之间的权利义务关系得不到调整的结果。再次，自治法说使得公司股东在寻求权利救济机制时主要通过公司章程对内的效力规定，通过内部机制的平衡来对遭受损害或者有损害之虞的权利加以救济和补偿，诉讼的主体是公司而非股东个人，特别是在控股股东滥用优势地位的情况下，中小股东权益往往得不到救济。最后，自治法说对公司章程的法律性质的定性与现行公司法的规定和有限责任公司的内在特性相矛盾。我国《公司法》第28条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”并且1999年公司法第26条也作了同样的规定。从立法者的思路来看，将股东不足额缴纳出资定为违约责任，有将有限责任公司章程看作股东之间的契约的倾向，这主要是与有限责任公司的“闭锁性”有关。　

宪章说从市场的不完善性出发，主张增加国家意志的干预，将公司章程视做公司的根本大法，一则强调了公司章程在地位、修改难易方面如同一国宪法；二则强调对章程更多地加以强制性规定，将股东制定和修改公司章程的权利限制在较小的范围内。宪章说仍未脱离自治法说的范畴，只是更多地加入了国家意志的因素。宪章说的一个基本假设就是国家制定的强制性条款比私人自治更有效率，实际上这个前提是值得怀疑的，也是与加强公司自治的潮流相违背的。现代产权制度的基本特征是归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅，其根本的目的是使公司成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场主体，即成为自治的市场主体。　

二、新折衷说的理论价值与实践价值　

契约说无法解决公司章程的外部性和涉他性的问题；自治法说对“公司自治”的作用有限，且存在与公司法界分的难题，但两种学说中又都存在合理因素，二者之间并不存在根本的对立，都是强调公司自治。契约说主要强调了公司章程体现的股东之间的合意和股东的意思自治，自治法说同样从意思自治出发，主要强调了公司章程的严格的程序、对内最高的法律效力，所以二者是从不同的方面界定公司章程的属性，并不存在根本的矛盾对立。因此笔者认为公司章程同时具有自治规则和契约的双重属性，与折衷说在这点上是相同的。折衷说的观点是通过对公司章程条款的分类来界定公司章程自治规则兼具有契约的性质，其分类的方法科学性程度较低，且亦难界定某一公司章程条款究竟是自治规则还是契约的属性。笔者认为通过章程条款调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类更具有科学性。　

本人主张以公司章程调整的法律关系来对公司章程的属性进行分类。公司章程调整的法律关系中股东与股东之间，股东与公司之间的法律关系用契约说来调整；公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度(公司章程细则)部分用自治法说来调整。本人认为这一分类定性具有重要的理论意义和实践价值。笔者将其归纳为新折衷说。　

从理论意义上讲，新折衷说吸纳了契约说、自治法说、折衷说等学说的合理内核，摒弃了各学说中的矛盾部分，从而在英美法系公司章程学说和大陆法系公司章程学说之间架起了沟通的桥梁，可以使两者之间相互融合，相互促进发展。比如英美法系中的关系合同理论、预期理论、长期契约理论就可以引入到大陆法系公司章程理论中来。　

从实践上讲，新折衷说可以解决众多的难题，例如公司章程的生效时间问题：公司章程中发起设立公司的投资者之间的权利义务关系适用契约法的原理，自发起设立的投资者签字盖章生效；公司章程中关于公司治理机制、公司内部管理制度(公司章程细则)的内容受自治法学说的调整，自公司成立时生效。再比如对违反公司章程的性质的认定，股东与股东之间，股东与公司之间的违章行为为违约行为，已经适当履行契约义务的股东或者公司可以要求未履行或者未适当履行契约义务的股东或公司承担违约责任。现在我国公司治理结构中存在的控股大股东“掏空”公司(甚至是上市公司)财产的事例屡有发生，如近来发生的“银广厦”事件、“p t金曼”事件、“济南轻骑事件”、“吉发股份”事件等，在这些事件中，大股东动辄非法转移或侵吞上市公司数以亿计的资产，甚至掏空上市公司，这些控制了公司的大股东把公司作为自己集资的工具，对中小股东利益的漠视达到了无以复加的程度。新折衷说赋予股东与股东之间的具有契约的权利和义务，股东可以提起违约之诉，对于保护中小股东的权益，优化治理结构，具有重要作用。对于公司的组织成员而言，违反公司章程的行为就是违反公司的自治法，违章者须对公司承担侵权责任。新折衷说为股东诉权的行使提供了法理基础。英美公司法理认为，划分直接诉讼与派生诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利与公司成员资格权利。所谓个人成员资格权利，是指股东作为公司的成员所享有的基于他和公司之间签订的入社契约所规定的权利，这些权利除非取得他本人的同意，否则是不能予以剥夺的。所谓公司成员资格权利，则是指作为公司的成员所享有的依据公司法和公司章程的规定做出各种决议的权利。个人成员资格权利受到侵犯或发生争执，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响；而作为公司成员资格的权利受到侵犯，一般只允许公司提起诉讼，仅在例外的情形下允许公司某些成员以公司的名义提起诉讼。　

【注释】作者为 王爱军 济宁学院

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