关于关联交易董事表决回避的规定

《公司法》第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对 该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关 系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的 无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

【释义】

本条是关于关联交易董事表决回避的规定。

〖评析〗

对上市公司的关联交易，许多国家都通过立法加以规制。关联交易的生效要件就是界定 关联交易合法性的基本标准。尽管各国立法对关联交易的具体生效条件规定不一，但由于各 国大体上都是采取双轨制的方式对关联交易实行规制，即一方面通过证券法律法规要求上市 公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露，另一方面通过有关公司法律规范对公司与 其关联方之间的交易实施实质性的限制，因此，各国关于关联交易的生效条件大都包括实质 条件和程序条件两方面。

1．程序条件

程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。为了制约关联交易中的不公正行为，各 国对关联交易的订立大都规定了关联交易的披露制度和批准制度。换言之，关联交易生效的 程序条件主要是两个，一是披露；二是批准。

(1) 关于披露。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。在美国，除了会计 准则的规定外，其证券法规定所有有关公司及其董事、高级职员和关联人的重要信息都要向 潜在股东披露，使股东能够控制公司的管理层，从而保护自己。联邦证券法律的披露规则对 于“关联方交易”有特殊的披露要求，披露的标准更严格。我国已经颁布的涉及关联交易信 息披露的有关规定有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司 信息披露的内容与格式准则》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准 则》等等。这些规定对关联交易的披露内容、披露方式等作了明确的规定。总的来说，披露 文件应提供足够资料使股东能据此评估该项交易对上市公司的影响。

(2) 关于批准。各国公司立法大都规定了关联交易的特殊批准制度，即对关联交易一般 根据其影响程度，在取得有关机关(股东会或者董事会，尤其是股东会)的批准同意后，关联 交易才能对公司产生法律效力。为确保关联交易的程序公正，大多设立股东表决权排除制度 和独立董事制度。股东表决权排除制度就是排除与某一决议事项有利害关系的股东或其代理 人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。独立董事制度的引入是由独立董事就关联 交易行为发表其独立意见，以打破董事会由“内部人”控制的局面，防止不正当的关联交易。 通过这些程序，可以在公司机关内部对关联交易的合法性予以审查，并判定其是否对公司和 股东公正。我国公司法对关联交易采用的是关联董事表决权排除制度，即该董事会会议由 1/2 以上无关联关系董事出席即可举行，与关联方有任何利害关系的董事，在董事会对该事 项进行表决时，应当予以回避。董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。若出 席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。我国 证监会发布的《股票上市规则》也规定了详细的回避程序。

2．实质条件

关联交易生效的实质条件是指关联交易的内容要合法。经过披露和审批程序的关联交易 仅表明其程序合法，并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法，即 便经过公司机关批准，仍属于无效的关联交易。

关联交易内容合法，这里的“法”不仅涉及到公司法，而且涉及到证券法、税法以及反 垄断法等可能对关联交易予以调整的法律法规。总体而言，归结起来，关联交易的内容必须 满足以下一些条件：(1)符合诚实信用原则；(2)符合公平、公正、等价有偿原则；(3)不得 损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益；(4)不得违反国家法律法规的禁止性规定 等。

就我国立法来看，关联交易的内容必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券 法》、《税法》及国务院行政法规等。从民法和合同法角度看，关联交易是否实质有效，主要 看(1)关联方是否以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)关联方是否恶意串通， 损害国家、集体或者第三人利益；(3)是否以合法形式掩盖非法目的；(4)是否损害社会公共 利益；(5)是否违反法律、行政法规的强制性规定。从公司法角度看，主要看关联交易的内 容是否违反公司法禁止性规定。

就我国实践来看，值得探讨的是，我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规 则”等。由于证监会的规定效力属于行政规章，那么，违反证监会的规定是否必然导致关联 交易无效? 对此，学界意见不一。我们认为，首先，按照《合同法》规定，只有违反法律、 行政法规的强制性规定的合同才能确定为无效。其次，对证监会的规定要具体分析，对证监 会的强制性或禁止性规定，若规定的要求只是对法律法规的具体化，即证监会的规定与法律 宗旨保持一致，那么，违反证监会规定的行为必然违反法律法规的有关规定，关联交易无效； 若证监会的强制性或禁止性规定与法律法规不一致，应依法律法规来判定效力。至于违反证 监会的非强制性或禁止性规定，不能认为关联交易无效，而应由证监会责令责任人对有瑕疵 行为予以适当的修正或补救。

对司法介入关联交易的效力审查，理论界与实务界的争点主要集中在法院应当如何介入 审查?对此问题，有两种见解：一是认为法院的司法审查只应停留在程序审查；二是法院应 当介入实质审查。

第一种见解的理由主要是，由于商事活动外观性、技术性、交易安全需要，保障董事积 极决策以及考虑到法官在商业知识方面的匮乏等，法院传统上就是尊重商业判断原则。法院 若介入实质审查，必定要牺牲商事交易的可预见性和确定性，由此造成诉讼成堆，大量案件 久悬不决，既影响交易安全，也增加了诉讼成本。第二种见解的最主要的理由是，法院对关 联交易的公正性享有最终的审查权。法院只有介入实质审查，才有利于保护公司和小股东的 利益，实现真正公平、实质正义。根据我国《公司法》的规定，应当回避表决的董事未回避 表决的，上市公司有权自作出决议之日起 3 个月内向人民法院提出撤销有关合同、交易。法 院首先要进行审查，查明关联交易是否符合程序和实质要件，若不符合，则法院可依法撤销 该合同或交易。例外的是，若法院经查明交易对方是善意第三人，则不得撤销该合同或交易。 我国《公司法》的规定表明人民法院行使的是实质审查。在人民法院撤销决议后，上市公司 还应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

所谓关联交易是指关联企业之问的资产(包括有形资产和无形资产)流转行为。要判断是 否存在关联交易，首先要衡量交易双方是否为关联企业。所谓关联企业是指两个或两个以上 的企业之间因为控制、从属、投资而形成的具有利益关系的企业体。广义上讲，母子公司也 是关联企业，但按交易对公司是否公平合理，可将关联交易分为公平、公正的关联交易和不 公平、不公正的关联交易，其中前者是法律允许的，而后者则需要加以规制。

有必要对不公平关联交易作出认定。通常，当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用 原则，对公司和其它股东造成侵害时，就应认定为不公平关联交易。主要有以下几种表现形 式：编制虚假利润和制造虚假资产、公司为关联方提供担保、占用公司资金或无偿拖欠公司 货款、控制股东与公司进行不公平的资产买卖、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常 交易条件、控制股东的债务与公司债权充抵和控制股东掠夺公司利润等，由此可以看出，不 公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资产的完整性，损害了债权人的利益。在对关联 交易进行规制时，更多的是适用事前的监控方法，如设立独立董事制度、股东表决权排除制 度、累积投票权制度等；而对事后的补救，不仅可以适用公司法人格否认法理，还应建立请 求法院否认股东大会、董事会决议效力制度和股东代表诉讼制度，前者的依据是我国《公司 法》的规定，即股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东 有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。后者则是在当控股股东迫使公 司为不公平关联交易行为使公司利益受损时，由于控股股东牢牢控制了公司，而且往往是公 司的法定代表人，公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼，以挽回公司的损失。此时，由 于公司的利益是股东利益的根本所在，少数股东的利益间接受到损害。此时可以提起股东代 表诉讼救济受损的股东权利。

除了上述母子公司和关联企业两种情况下的法律后果外，还有一种情况是共同的董事长 的行为仅仅是在不同公司间产生了利益转移，并没有出现人格混同现象。此时，无论利益转 移是否无对价或对价不平等，作为受损害一方的公司及其股东或债权人有权依据民法上的相 关规定行使不当得利请求权和撤销权。对于不当得利请求权，公司及其股东可以因为自己受 损害而相关公司受利益却无法定原因的事实来要求受利益公司返还不当得利。而撤消权一般 是由公司的债权人依据我国《合同法》第 74 条的规定，因为债务人公司将其财产无偿或低 价转移给相关公司，而主张对此行为加以撤销。

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