关于非法转包、分包、借用资质的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，规定了建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的五种情形：

1、承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

4、承包人非法转包其承包的建设工程的；

5、承包人违法分包其承包的建设工程的。

对上述五种无效合同，《解释》分别作出了如下处理规定：

对第1种、第3种情形，如工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持（《解释》第二条）；

对第4种、第5种情形，可以收缴当事人已经取得的非法所得(《解释》第四条)；

对第2种情形，人民法院既可以根据《解释》第二条支持承包人请求参照合同的约定支付工程价款，又可以根据《解释》第四条收缴当事人已经取得的非法所得。

《解释》作出上述规定是出于三个方面的考虑：一是确保建设工程质量；二是维护建筑市场秩序；三是平衡当事人之间的利益。因此，在具体案件处理过程中，应当把握好这三个方面的关系和侧重点。

第1种和第3种情形，即未取得资质或超越资质承揽工程和必须招标而未招标或中标无效的情形，只涉及两方当事人，法律关系比较简单，实践中也较少发生，比较容易把握和处理。但是必须指出：在建设工程质量合格的前提下，支持承包人参照合同约定请求工程价款，虽然保障了工程质量，平衡了承包人利益，但对这种严重扰乱建筑市场秩序的行为，人民法院除了认定合同无效外，并未作出进一步处理。这种执法缺位，只能由行政主管部门采取行政处罚措施予以补充。

第2种、第4种和第5种情形，即非法转包、违法分包和借用资质的情形，涉及三方当事人，法律关系复杂，实践中也较为普遍，危害甚大，因此要重点理解把握。

上述三种情形所涉及的三方当事人及其法律关系如下图：

------------非法转包人------转承包人

发包人------违法分包人------分承包人

------------资质出借人------资质借用人

--- ---（统称非法中间人）--（统称实际施工人）

在假定建筑工程经竣工验收合格的前提下，根据《解释》应作如下处理：

(1)合同无效，即施工合同、转包合同、分包合同、借用合同全部无效。

(2)根据《解释》第二条规定，资质借用人请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持，但《解释》对转承包人、分承包人以什么为依据取得其实际施工的工程价款未作规定。

(3)根据《解释》第四条规定，对非法转包人、违法分包人、资质出借人（可统称为“非法中间人”）已经取得的非法所得予以收缴，但对约定取得而尚未实际取得的非法所得如何处理未作规定。

(4)根据《解释》第四条规定和最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》对该条的理解，该条所称“收缴当事人已经取得的非法所得”中的当事人不包括转承包人和分承包人，但包括资质借用人，即资质借用人取得的非法利益应当予以收缴。但是问题在于：既然资质借用人可以根据《解释》第二条的规定请求参照施工合同的约定支付工程价款，那么其非法所得从何而来、如何界定？

由此可见，《解释》对非法转包、违法分包、借用资质所作出的处理规定，尚存在诸多疏漏甚至矛盾之处，应当作出进一步规定或说明澄清，以便于审判实践中统一认识，正确把握适用。

本人认为，在建筑工程竣工验收合格的前提下，应当允许实际施工人（包括转承包人、分承包人和资质借用人）参照施工合同约定请求支付工程价款，同时，只收缴非法中间人已经取得的违法所得（其约定的非法所得可以由行政主管部门采用依法予以处罚的方式处理），在重点打击非法转包、违法分包、出借资质行为、扼制其蔓延趋势的同时，充分保护各类实际施工人的利益。实际上，如果结合《解释》第二十六条的规定来理解《解释》第四条的规定，即可以得出这样的结论。

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