如何破解在建工程抵押的法律难题

 如何破解在建工程抵押的法律难题

房地产开发商等作为借款人以在建工程为抵押物向银行申请贷款，这是银行等金融机构抵押贷款的一种常规业务。然而，在贷款逾期时，有时会出现承包人突然跳出来主张其对该在建工程享有建设工程价款优先受偿权的情况。鉴于相关法律及司法解释规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，届时会导致银行等金融机构的抵押权很难实现甚至无法实现的后果。

那么，如何破解这一难题呢？

其实很简单，在发放贷款之前，贷款人完全可以要求承包该在建工程的承包人向其出具《放弃建设工程价款优先受偿权承诺书》，承诺在贷款人行使抵押权时，放弃其建设工程价款优先受偿权，从而扫清贷款人实现抵押权的障碍。

看到这儿，有的朋友又要问了:老吴啊，你说的这个承诺书到底管用不，法律认可不，法院支持不,到时候如果承包人以法定权利不得放弃为由耍赖,让承诺书成为一纸空文可咋整啊？

老吴告诉你，把心放到肚子里吧！承包人的弃权承诺当然管用，贷款人完全可以理直气壮地凭借该承诺书，排除承包人的建设工程价款优先权对其实现抵押权的阻却（妨碍），具体理由和依据如下：

一、承包人的建设工程价款优先受偿权属于财产权利，可以放弃。

建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的法律依据为《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条。

建设工程价款优先受偿权设立的初衷是为了保护建筑施工企业和农民工的合法权益，但从该权利的法律属性来说，属于民事财产权利，并非人身权利，民事财产权利即具有可处分性，可依据权利人的意思自治予以行使或放弃。

二、承包人放弃建设工程价款优先受偿权合法有效。

依据《民法总则》的规定，无效的民事法律行为有：

无民事行为能力人实施的民事法律行为；

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；

违背公序良俗的民事法律行为；

行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。

那么，我们就逐一看看承包人的弃权行为，是否属于上述无效的民事法律行为。

（一）承包人是否属于无民事行为能力人

当然不属于。

因为，按照《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的规定，承包人取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其与发包人签订的建设工程施工合同是无效合同。

按照上述规定，承包人不仅应该是依法设立的企业法人，而且应该具备与其承包工程相匹配的资质。对于承包人而言，资质就是其施工能力的大小，也就是其民事行为能力大小。这就意味着，承包人应该是具有完全民事权利能力和民事行为能力的，只是因资质等级不同，其民事行为能力大小不同而已。

那么，有的朋友又要问了：承包人不是合法设立的企业法人，也没有相应资质怎么办？

老吴认为，正常情况下，这种事儿是不可能发生的。

因为，发包人不可能那么做，即使他真那么做，建筑施工企业的行政主管机关也不会允许。

如果这种事儿真的发生了，那么既然承包人都不具备合法主体资格，又怎么可能享有建设工程价款优先受偿权这样的合法权利呢？既然都没有这个权利，又何谈弃权呢？这种情况下，承包人只能在实际付出劳务的范围内，有权获得相应的报酬而已，而该权利仅仅为普通债权，并非优先受偿权。

（二）承包人作出弃权承诺是否属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为

当然不属于。

因为，承包人之所以自愿弃权，是为了让发包人能够顺利抵押在建工程从而向银行申请到贷款，而获得的贷款正常应该是用在工程建设上的，其中一部分就是要用于支付承包人工程款的，这关乎承包人自己的切身利益，对他是有巨大好处的，因此这时承包人弃权的意思表示一定是真实的。

（三）承包人作出弃权承诺是否属于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为

当然不属于。

因为根本就没有哪条法律、行政法规规定“承包人不得放弃建设工程价款优先受偿权”。

（四）承包人作出弃权承诺是否属于违背公序良俗的民事法律行为

当然不属于。

因为，承包人自愿弃权，跟扰乱公共秩序和破坏善良风俗没有丝毫关系。

（五）承包人作出弃权承诺是否属于与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为

当然不属于。

因为，作出弃权承诺的行为人是承包人，承诺是向银行出具的，银行就是其相对人，二者根本就没有恶意串通的必要。

那么，承包人作出弃权承诺是否损害了他人的合法权益呢？

当然没有。

有人认为，承包人做出弃权承诺，将来万一不能按时足额发放农民工工资，不就侵犯了农民工的合法权益了吗？

此种观点貌似有道理，实则不然。

首先，承包人放弃的是建设工程价款优先受偿权这一优先权利，而并未放弃也不可能放弃建设工程价款求偿权这一普通债权，故即使承包人放弃该优先受偿权，发包人该给的工程款也应该一分不少的支付给承包人。

其次，农民工工资支付自有保障机制。据老吴亲自查询，我国目前关于农民工工资保障的部委以上级别的文件有几十份。至于落实情况好不好，那就跟承包人是否放弃建设工程价款优先受偿权没啥关系了，更不能因为落实情况不好，就让发放贷款的银行承受损失。

而且，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第二条明确规定：施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用的农民工支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。

简单说，就是给农民工发工资是你承包人的主体责任，你不能找任何原因和借口赖账！农民工的工资欠不得！随着农民工工资保障机制的日臻完善（比如：农民工工资保证金制度、拖欠农民工工资黑名单制度、支付农民工工资的银行保函等等），拖欠农民工工资的现象将会越来越少，直至消除。

基于上述理由及依据，承包人是不能在作出弃权承诺后，又以损害农民工合法权益为借口，主张弃权行为无效的，这严重有违诚实信用原则。

三、抵押权人可以承包人的弃权承诺，对抗其工程价款优先受偿权，这一观点有大量最高人民法院的案例作为支撑，下面仅举2例：

案例一：

《湖南园艺建筑有限公司与广发银行股份有限公司长沙分行、湖南鸿进置业有限公司其他合同纠纷申请再审案》，案号：最高人民法院（2015）民申字第3139号。

在该案中，最高人民法院认为：“……园艺公司向广发银行长沙分行出具的《承诺书》具备法律效力。园艺公司作为涉案工程的施工主体，其对涉案建设工程享有工程价款优先受偿权，该权利可以优先于抵押权及其他债权，但该权利仍为当事人可自由处分的财产权。园艺公司作为具有完全民事行为能力的企业法人，自愿向广发银行长沙分行作出放弃涉案建设工程价款的优先受偿权的意思表示，应为合法有效的法律行为，二审法院认定该《承诺书》合法有效并无不当。园艺公司申请再审主张其放弃优先受偿权的承诺无效不能成立，本院不予支持。”

案例二：

《大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》，案号：最高人民法院（2016）民终532号。

在该案中，最高人民法院认为：“……该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效……在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反了《承诺书》的约定，也违背了诚实信用原则，依法不应支持……放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现……”

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