建设工程施工领域“黑白合同”法律问题

建设工程施工领域“黑白合同”法律问题

问题的提出

案例 1：

甲公司开发的国际商业综合体施工工程公开招标，乙公司中标。2010年8月28日，双方订立《建设工程施工合同》并进行了备案，约定合同价款采取可调价方式，以招标时中标价为参考依据。

合同签订后，乙公司进场施工。2010年11月26日，双方另行签订《施工补充合同》，约定总造价下浮4%进入决算。该《施工补充合同》未进行备案。后双方因结算问题发生纠纷，乙公司请求按照《建设工程施工合同》进行结算，甲公司辩称工程款应下浮4%。

案例 2：

2011年9月27日，甲公司就其开发建设的商品房施工工程承包事宜致函乙公司。2011年9月28日，甲公司就该工程公开招标，招标形式为邀请招标，乙公司参与投标。2011年10月25日开标，同日，双方订立《施工总承包合同》1份，约定工程款按照《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）进行审计结算，暂定价款为272000000元，并约定了工程进度款支付时间及方式。2011年10月30日，经评标委员会评议，乙公司中标，中标价为422867131元。

2011年11月1日，双方订立《建设工程施工合同》并进行了备案，约定工程款按照《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）进行审计结算，并约定了工程进度款支付时间及方式。

施工过程中，乙公司均按照工程形象、进度、工程量及《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）申请支付工程进度款。后双方发生纠纷，甲公司向乙公司发出解除合同通知。乙公司遂起诉至法院请求判令：1.甲公司按照《建设工程施工合同》约定支付工程款；2.甲公司支付违约解除合同给乙公司造成的可得利益损失；3.甲公司支付未如约支付工程款的违约金。甲公司抗辩称，《建设工程施工合同》属无效合同，应依据《施工总承包合同》进行结算。

案例 3：

2004年10月14日，私营企业甲公司与乙公司订立《施工总承包合同》，约定甲公司将其2260平方米单体厂房建设工程发包给乙公司施工，合同工期270天，合同金额2034000元，并约定了工程款的付款时间、方式等。同日，双方就同一标的物另行签订《建设工程施工合同》并进行了备案，合同约定工期270天，合同金额1088298.69元。施工过程中，甲公司向乙公司出具了欠条一份，欠条中关于付款的时间、数额与《施工总承包合同》约定内容一致。施工完毕后，乙公司起诉至法院，请求按照《施工总承包合同》支付工程价款，甲公司则以《建设工程施工合同》进行抗辩。

上述三则案例中，当事人均就同一建设工程项目订立了两份主要内容不一致的合同，那么三则案例适用的规则是否一致呢？此涉及“黑白合同”的法律界定、法律效力及结算依据问题，本文将在下文中予以展开、论证。

“黑白合同”的认定

建设工程施工合同的内容主要包括工程范围、工期、工程质量、工程价款、质量保修范围、违约责任、争议解决方法等。司法实务中，一般主张“黑白合同”必须在合同实质性内容上不一致。那么，何为合同实质性内容呢。按照学界通说，一般是指对当事人的基本权利义务产生重大影响的内容，如合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。

如上述三则案例中，案例1下浮工程价款、案例2变更工程价款计价方式、案例3直接减少工程价款，均属于对合同实质性内容的变更。当然，如果在合同实际履行过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因导致工程量发生变化，建设单位与施工单位经协商对合同进行补充、细化的，属于正常的合同变更情形。众所周知，建设工程施工合同的履行具有周期长、变化大的特点，合同实际履行过程中，合同的内容往往会发生一定的变化。另外，建设工程具有复杂性、系统性等特点，招投标时往往不可能预估到合同履行的每一个细节，也不可能预估到履行过程中的所有主客观变化。因此，履行内容的变化一般被视为合理的、必要的。在“变化中”区分哪些变化是不合理的，是否构成了“实质性差异”，成了对法官智慧的重大考验。［1］

至于时间点问题，有一种观点主张，“黑合同”的签订时间只能在“白合同”之后，若在中标合同之前签订了实质性内容相异的合同，不能称之为“黑白合同”。如案例2，双方订立了《施工总承包合同》后，按照招投标文件另行订立了《建设工程施工合同》并予以备案，持该观点的人主张《施工总承包合同》非“黑合同”，《建设工程施工合同》亦非“白合同”。对此，笔者认为，“黑白合同”主要是针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致而言，与两份合同的签订时间无必然联系，故合同签订时间非属“黑白合同”的认定标准。

二、“黑白合同”效力问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同纠纷与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”有学者据此认为“白合同”效力一定高于“黑合同”效力，并且认为，无论何种情况下均应以“白合同”作为工程款结算依据。笔者对此不予赞同。如上文所述，现实中“黑白合同”现象突出，产生的原因、表现形式也多种多样，对“黑白合同”效力不应一概而论，理由如下：

1 . 该条对“白合同”限定于中标合同

该条规定的合同前有两个前置定语即“备案”与“中标”。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。《招标投标法》第3条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。《招标投标法》第45条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”［2］故此处备案的中标合同应限定于进行了合法招投标并根据招投标中标结果签订的合同。

2 . 该条实则未规定“黑白合同”的效力

该条文在征求意见稿中表述为：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”由于社会各界对上述条文提出了不同意见，最终进行了修改，形成了目前的条文。但该条仅强调结算依据，并未明确合同的效力。

最高人民法院民事审判第一庭认为，因为司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“黑合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的效力，对涉及的合同效力问题均不涉及，可只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。［3］故从该条中并不能推出“白合同”当然有效的结论。

3 . 合同效力属于法院主动审查范围

虽然从上文可看出，最高人民法院对“黑白合同”的效力未作规定，但笔者认为，法院审理该类合同纠纷案件时，应当主动审查“黑白合同”的效力。合同效力是影响合同双方当事人权利义务的重要依据，也是法院审理合同纠纷案件中依法裁判的依据。

实务中，承包人在请求工程价款时往往请求支付逾期付款违约金，此时必定涉及合同效力问题，如果合同无效，承包人仅能请求参照合同约定支付工程价款，而不能请求参照合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金内容主张有关权利。可见，合同效力是法院在审理案件过程中难以回避的问题。在司法实务中，法官对建设工程合同纠纷案件进行裁判的首要任务，是区分确认哪些工程施工合同有效，哪些工程施工合同无效。［4］

4 . 合同效力问题应依据合同法的规定进行审查

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”建设工程合同属于合同法规定的有名合同，建设工程施工领域的“黑白合同”的效力问题自然应遵照合同法的规定进行审查，而非以是否公开签订作为认定标准。

综上，对于“黑白合同”的效力不应一刀切，亦不宜直接认定所有的工程均以“白合同”作为工程价款结算的依据，否则将导致当事人利益失衡，并间接支持以合法形式掩盖非法目的的行为。

下文将针对“黑白合同”几种主要情形，逐一分析合同效力并进而论证相应工程价款的结算依据。

三、“黑白合同”结算依据

（一）依法须进行招投标的工程

《招标投标法》第3条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》又对上述规定范围内的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细、明确的规定。实践中，有些建设单位、施工单位严格按照规定进行操作，而有些建设单位、施工单位却违法不招投标或是搞明招暗定、虚假招投标。故针对不同情形下订立的“黑白合同”的效力及结算依据亦应有所区分。

1 . 进行了合法招投标并依据中标结果订立了合同后，又另行订立实质内容不一致的合同

双方当事人进行了合法招投标，依据中标结果订立了“白合同”，若“白合同”未违反其他法律、行政法规强制性规定，也未损害国家和社会公共利益，应认定为合法有效。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中标合同签订后，在无客观变更原因的情形下，双方又对合同的实质性内容进行了更改，未到有关部门备案，违反了招标投标法的强制性规定，另行订立的“黑合同”，应当认定为无效合同。双方应按照“白合同”约定内容进行结算。如案例1，双方依据中标结果订立《建设工程施工合同》后，在无客观变更原因的情形下，另行订立《施工补充合同》下调工程价款，属于对中标结果的违反，《施工补充合同》无效，该案应依据合法有效的《建设工程施工合同》结算工程价款。

2 . 违法不招投标或违法招投标导致中标无效，并另行订立与“中标合同”实质性内容不一致的合同

根据《招标投标法》的规定，共有以下六种情形导致中标无效：

①根据《招标投标法》第50条规定，招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的；②根据《招标投标法》第52条规定，招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；③根据《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；④根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；⑤根据招标投标法第55条规定，招标人违反该法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；⑥根据《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

实务中较为常见的情形是：进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞，而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此类招标一般表现为邀请招标。建设单位在招标前与施工单位已进行了实质性谈判，但为了应付政府监管，建设单位通过邀请招标的方式进行招标，除邀请已进行过磋商的施工单位外，另外邀请两个熟悉的单位陪标。甚至有的招标材料等全套方案均是施工单位代办，搞虚假招标，明招暗定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故违法不招投标或违法招投标导致中标无效的，根据“中标结果”订立的“白合同”无效。回到案例，诉争工程为依法必须进行招投标的项目，双方订立的“黑合同”属于针对必须进行招标而未招投标的建设工程订立的协议，违反了招标投标法第三条的规定，亦应认定为无效合同。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在双方就同一建设工程签订的多份施工合同均被认定无效后，依据诚实信用及诉讼经济原则，应参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，针对“黑白合同”如何结算问题明确回答，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

如案例2，诉争工程为商品住宅，根据招标投标法和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，该工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该案中，在确定中标人前，双方当事人已经进行了实质性磋商并订立了后续实际履行的《施工总承包合同》，确定乙公司承包涉案工程。故《建设工程施工合同》违反了上述法律规定，应为无效合同；《施工总承包合同》违反了招标投标法第三条必须招标的强制性规定，亦应当被认定为无效合同。本案应以双方当事人实际履行的合同作为工程款结算依据。合同无效后，乙公司有关要求支付逾期付款违约金、可得利益损失的请求亦无合同依据，不应得到支持。

（二）依法不须进行招投标的工程

1 . 进行了招投标活动，但另行订立与“中标合同”实质性内容不一致的合同

依法不属于必须招投标的工程项目，建设单位应地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，但订立了两份以上实质性内容不一致的合同；或是依法不属于必须招投标的工程项目，地方政府或行政主管部门也未要求招投标，建设单位自愿进行了招投标，并订立了两份以上实质性内容不一致的合同。针对这种情况，有的观点认为既然不是法律规定必须进行招投标项目，那么当事人签订“白合同”的行为均合法。笔者认为，《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”因此，无论是法定必须招投标还是自主招投标，只要在中国境内进行招投标活动，都应接受招标投标法的规制。招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护。［5］

对于法律未规定必须进行招投标的项目，双方当事人进行了合法招投标，依据中标结果订立了“白合同”后，又另行订立了“黑合同”，则合同效力及结算依据与上文所分析的依法必须进行招投标且当事人进行了合法招投标的认定一致，即“白合同”有效，“黑合同”无效，“白合同”作为工程价款结算依据。若当事人违法招投标导致中标结果无效，则依据“中标结果”订立的“白合同”无效,因涉案项目不是法定必须招投标的项目，“黑合同”如未违反其他法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，作为结算工程款的依据。

2 . 未进行招投标活动，但订立了两份以上实质性内容不一致的合同，并将其中一份用于备案

对于此类合同是否属于“黑白合同”范畴，实务认识不一。笔者认为，建设工程施工领域中存在“黑白合同”问题，房屋买卖领域亦存在“黑白合同”问题，甚至是足坛界也存在俱乐部同球员签订“黑白合同”的问题。“黑白合同”系针对对内与对外、私下与公开而言，与是否经过招投标程序无必然关系。备案的合同具有公开性、对外性，与备案合同不一致的合同具有私下性、对内性，此类现象应认定为“黑白合同”。

如案例3，建设单位甲公司作为一注册成立的私营企业，建设一栋自行使用的厂房，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。但为了某种原因，双方仍订立工程价款金额截然不同的两份合同，并将其中一份进行备案，两份合同符合“黑白合同”的特征 ，应属于“黑白合同”的界定范围。

备案系方便政府部门的统一管理，属于行政管理范畴，对合同进行备案的规定属于管理性强制性规范，不影响合同效力。此类情形下，两份合同均未违反招标投标法等法律、行政法规强制性规定，故两份合同均应认定为合法有效的合同（若因其他原因认定无效的除外）。备案往往是建设单位须履行的单方行为，有些建设单位故意在备案合同中载明较低的工程价款，以少缴税费。如果不探究当事人的真实意思，一律以备案合同作为结算工程款的依据，则会使建设单位从中获利并损害施工单位的利益。

笔者认为，两份合同系就同一建设工程所订立的实质性内容不一致的合同，依据诚实信用原则，应以双方实际履行的合同作为工程价款结算依据。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）就“黑白合同”中如何结算工程价款问题答复：法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

上文均是针对双方因结算问题发生争议导致不能正常结算的情形。如果双方在结算书上签字确认结算完毕，视为双方自愿处分自己的民事权利。在无撤销、变更结算书的法定理由下，一方以“黑白合同”适用问题为由，再行提起诉讼主张多付或少付工程款的，依据诚实信用原则，不予支持。法院无需审查“黑白合同”的效力及结算依据问题。

结语

建设工程施工领域“黑白合同”呈蔓延趋势，表现形式多种多样，对“黑白合同”的认定与处理不宜一概而论，而应区分不同案件的具体情况，根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力及结算依据。法院在审理涉“黑白合同”问题建设工程施工合同纠纷案件时，应充分发挥司法指引作用，切实维护建筑市场秩序。

［1］林一：《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》，法律出版社2015年版，第103页。

［2］最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第229-230页。

［3］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第189页。

［4］吴庆宝、刘子平：《房地产纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第183页。

［5］王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2015年版，第83页。

 

 

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