民间借贷纠纷中法院是否追加保证人参加诉讼12问

民间借贷纠纷中法院是否追加保证人参加诉讼12问

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阅读提示：关于民间借贷纠纷中人民法院是否追加保证人参加诉讼，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新民间借贷解释》）第四条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”该条分两款内容规定了负有不同责任方式的保证人的诉讼地位。对此，本期“实务解析”将其分解为12个问题予以解读。

1.人民法院审理民间借贷案件，如何确定不同保证人的诉讼地位？

在保证责任方式上，《民法典》第六百八十六条规定当事人可以选择连带责任保证，也可以选择一般责任保证。针对不同的保证责任方式，债权人在起诉保证人时会出现很大的差异。鉴于此，《新民间借贷解释》第四条分两款内容规定了负有不同责任方式的保证人的诉讼地位问题。第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”第二款规定：“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”该条解释的法律依据是《民法典》第六百八十六条关于保证责任方式的规定，即一般保证和连带责任保证。首先，《民法典》第六百八十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条含义表明债权人起诉保证人或债务人是没有顺序限制的，连带保证的债权人可以仅以主合同债务人为被告提起诉讼，也可以以连带保证人为被告提起诉讼，债务人与保证人处于相同的法律地位，债权人拥有实体上的选择权。其次，《民法典》第六百八十七条中规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”，这就是通常所说的保证人的先诉抗辩权，即一般保证的债权人在请求保证人履行保证债务之前，应当首先按照法定程序向主合同债务人主张债权，并且只有当主债权纠纷经过诉讼或仲裁，并就主债务人的财产强制执行仍不足以受偿时，才能向保证人主张。具体到民间借贷案件中，出借人仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加一般保证人为共同被告。

2.出借人仅起诉借款人的，法院在何种情况下可以追加保证人为共同被告？

《新民间借贷解释》第四条第一款规定的第一种情形是保证人提供连带责任保证时，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。该表述主要精神是原则上不追加保证人，因为出借人没有将保证人作为共同被告起诉一定有其客观原因，无论出于何种情况，放弃担保是担保权人的权利，司法不能替权利人做主。此时，人民法院可以向出借人释明，出借人坚持不追加的，人民法院没有必要追加保证人为共同被告。除非有特殊情况，案件的审理涉及借款人与保证人在签订保证合同背后的利益交换所可能产生的诉讼，如互保案件，追加保证人为共同被告将会有利于减少在另案中保证人对债务人的不同抗辩。当然，对于这种例外，在适用时应当严格审查。

《新民间借贷解释》第四条第二款规定的第二种情形是保证人提供一般保证时，出借人仅起诉借款人，人民法院可以不追加保证人为共同被告。该规定精神与连带责任保证的规定相类似，相应情形可以参照处理。

3.保证人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，法院在何种情况下应当追加借款人为共同被告？

《新民间借贷解释》第四条第一款规定的第二种情形是保证人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。从理论上讲，债权人对于连带责任人，可以任选其中之一作为被告，所以这种选择是出借人的权利，按理不应做过多的干预，但作为保证责任的连带，保证人与借款人是主从债务关系，如果只审从债务而不审主债务，则不利于查明案情和全面解决纠纷。因此，对于出借人的选择，人民法院应当根据案件的实际情况进行审查，以判定是否存在查清事实的需要。如果出借人起诉主张所依据的事实、理由，保证人不予认可，并以债务人的身份进行抗辩（如债务的减少和消灭、债权人和债务人串通损害担保人的利益、主债务的诉讼时效已经超过等），此时缺少了主债务人参与诉讼，将对查明事实产生困难，故应当追加借款人为共同被告。

4.保证人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人，法院决定追加借款人为共同被告的，应当在诉讼的哪个阶段进行追加？

保证人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人，人民法院为查明案情而决定追加借款人为共同被告的，因为很多案件事实涉及法院进入审理程序之后才能确认判断，在立案阶段作为立案的法官没有时间也很难确定是否必须追加，立案法官只能向出借人进行释明，以提醒出借人是否基于疏忽而没有起诉借款人。在进入审理阶段后无论是证据交换，还是审理过程中人民法院也可以再次向出借人释明，此次释明的理由可以结合到本案案情是否真的需要追加借款人，如果确实需要，人民法院可以依职权追加。可见，人民法院决定追加借款人为共同被告的，应当在诉讼进入实体审理阶段后进行追加。

5.保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人，法院决定追加借款人为共同被告的，是否需经出借人同意？出借人不同意的，应当如何处理？

《新民间借贷解释》第四条第二款规定的第一种情形是保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。该规定的内因在于《民法典》规定一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果不对主债务的承担情况进行确定，就无法判定债务人实际上能够承担多少还款责任，担保人应当承担多少责任也无从判定，审判是无法进行的，故有必要追加借款人为共同被告参加诉讼。但是，出借人是选择保证人为被告起诉还是借款人为被告起诉，是出借人的权利，他人不应做过多的干预。因此，人民法院追加借款人为共同被告，应当取得出借人的同意。如果出借人仅起诉一般保证人，且不同意追加借款人参加诉讼，人民法院应当驳回出借人对一般保证人的起诉。

6.保证人提供一般保证，出借人一并起诉借款人和保证人的，应当如何确定保证人的保证责任？

《民法典》规定一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人首先要对主债务人提起诉讼或仲裁，且通过执行主债务人的财产仍不能偿还的情况下才能够起诉保证人，否则保证人可依此抗辩不承担保证责任。该规定是出于对保证人利益的保护而制定的。但先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利而非诉讼权利，该权利不能抵制债权人对其提起的诉讼。因此，出借人可以把借款人和一般保证人作为共同被告一并提起诉讼。但从保护一般保证人的先诉抗辩权出发，人民法院将借款人和一般保证人列为共同被告的同时，应当在判决中明确在对借款人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由一般保证人承担保证责任。

7.法人的分支机构或职能部门作为保证人时，是否应当一并追加分支机构或职能部门及其法人作为共同被告？

分支机构对外承担保证责任需要经法人的权力机构或执行机构决议，分支机构未经授权以自己的名义对外担保的，担保行为无效。无效的担保合同如果债权人无过错，责任应当由分支机构的法人承担；债权人有过错的，如疏于审查分支机构的担保是否经公司决议程序，是否与分支机构串通等，应当承担相应的后果，企业法人的责任可以部分免除或者全部免除。当债权人与分支机构串通由分支机构提供担保时，企业法人不应承担担保责任。分支机构承担的责任无论是合同有效的保证责任，还是无效的赔偿责任，都应当先以分支机构管理的财产承担，不足部分由企业法人承担。法人及其分支机构作为两个责任主体，虽然其责任的承担有先后顺序，但作为被告追加应当一并追加。当然，金融机构的分支机构作为担保人时，因为相关法律已经给予了作为分支机构独立的诉讼主体地位，因此，对其因保证而追加为当事人时，没有必要追加金融机构。

关于法人的职能部门对外提供担保时，因职能部门并无独立对外能力，故若需追加担保人为被告，则应以其法人为被告，不应当追加职能部门为被告。

8.在本担保诉讼中，能否追加反担保人参加诉讼？

对此，因反担保人是主债务人还是主债务人指定的第三人而有所不同。当反担保的提供者为主债务人时，因其在本担保诉讼中的当事人地位而不必为其另外单设诉讼地位。当反担保是由第三人提供时，如果反担保人被追偿则面临其在本担保的判决中因没有参与诉讼而无法抗辩，例如该判决中的担保责任是否应当承担。虽然从理论上讲反担保人并不享有对债权人的抗辩权，但因没有参加本担保诉讼，并不真正了解案件的诉讼以及担保责任的承担是否真实，反担保人的利益就没有诉讼保护的渠道。当主债务人没有偿还能力，当本担保判决内容是因主债务人及担保人抗辩不利，乃至于虚假抗辩，这将导致反担保人失去抗辩机会。所以在实践当中，如果征得各方当事人同意，也不排除可以将反担保人作为本担保诉讼的第三人进行追加。

9.债权人起诉负责监督专款专用的第三人时，是否应当追加债务人为共同被告？

第三人向债权人保证监督债务人专款专用的，由于其未尽监督义务而导致资金流失的，其应对流失资金承担赔偿责任。虽然该第三人并非完整意义上的担保人，但对其不尽监督义务所引起的后果，对债权人的权利则具有了担保性质。因此，当债权人起诉第三人时，应当将债务人列为共同被告。

10.人保与物保并存时，如何确定保证人与物权担保人的诉讼地位？

当同一债权保证与担保物权并存时，应当将保证人和物权担保人作为共同的担保人对待。即此时保证人与物权担保人应为共同被告。需要强调的是，物权担保人只在所提供物的价值范围内与人保的保证人承担连带担保责任。

11.主债务约定了仲裁，且主债务双方已按约申请仲裁，但债权人对一般保证人提起诉讼的，能否追加主债务人为共同被告？仲裁裁决超过强制执行期限的，保证人是否免责？

根据《新民间借贷解释》第四条第二款规定的第一种情形，保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。但是，由于主债务约定了仲裁，而仲裁具有排除法院管辖的效力，故担保诉讼无论在主债务仲裁裁决之前作出判决还是仲裁裁决之后作出判决，都不能追加主债务人为共同被告。但鉴于一般保证人享有先诉抗辩权，担保诉讼判决必须标明担保债务的偿还顺序。即债权人要在通过执行主债务人的财产仍不能偿还的情况下才能够执行保证人，否则保证人可依此抗辩不承担保证责任。因此，当债权人怠于履行仲裁裁决并超过强制执行期限时，担保诉讼判决也就失去了承担责任的前提。此时，担保责任虽有判决，但该责任可以免除，也就是不能强制执行。

12.当债权人只起诉担保人而法院又将主债务人追加为被告时，是否应当变更管辖法院为主债务人所在地的法院？

关于主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定管辖，是指主债务人和担保人同时作为被告的诉讼，因两个合同确定管辖的法院不一致而适用主合同确定管辖地的情况。因此，当主债务人和担保人一起被提起诉讼时，应当以主债务人所在地确定管辖法院。而当债权人只起诉担保人而法院最终又将主债务人追加为被告时，因为此时管辖法院已经确定，即使主债务人和担保人的所在地不一致，因法院已经受理了债权人对于担保人的诉讼，故不宜再行变更管辖法院。

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