暴力致人轻微伤的行为也可成立故意伤害罪

张明楷：暴力致人轻微伤的行为也可成立故意伤害罪

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《人体损伤程度鉴定标准》将伤害程度分为重伤、轻伤与轻微伤，其中的轻微伤是指达到了一定程度的伤害但不构成轻伤的情形。

《刑法》第234条第2款规定了重伤，人们可以据此认为，《刑法》第234条第1款规定的是轻伤。可是，《刑法》第234条第1款并没有使用轻伤概念，其中的“伤害”，完全可能是单纯伤害或者普通伤害，而非《人体损伤程度鉴定标准》所称的“轻伤”。换言之，没有理由认为，《刑法》第234条第2款规定的是重伤，第1款规定的就是轻伤，轻伤就是指《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤。因为这个推理并不符合逻辑。况且，《刑法》第234条第1款是故意伤害罪的基本法条，而不能简单地认为该款规定的就是轻伤。例如，在鉴定人对轻伤害与重伤害存在争议的情况下，完全可以适用《刑法》第234条第1款的法定刑，而不可能根据事实存疑时有利于被告人的原则宣告无罪。显然，人们针对《刑法》第234条第1款提出的轻伤概念只不过是一个界限要素，旨在区分第1款与第2款。事实上，达到什么程度就是《刑法》第234条第1款规定的伤害，是由最高司法机关决定的。也就是说，如果要限制故意伤害罪的成立范围，就可以认为《刑法》第234条第1款的伤害必须是达到了《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤程度的伤害；反之，如果想扩大故意伤害罪的成立范围，则完全可以认为，《刑法》第234条第1款规定的伤害，包括《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤与轻微伤两种程度的伤害，只有尚未达到轻微伤程度的伤害，才不成立故意伤害罪。

如所周知，《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻微伤，是达到了一定程度的伤害。只不过轻微伤这个概念给一般国民的印象是，伤害很轻微因而可以忽略不计。然而，只要查阅一下《人体损伤程度鉴定标准》关于轻微伤的具体规定，就会发现并非如此。换言之，根据《人体损伤程度鉴定标准》，轻微伤并不是可以忽略不计的伤害，也不是不需要治疗就可以自然痊愈的轻微伤害。此外，轻微伤的鉴定标准并没有完全按年龄作区分，许多轻微伤相对于儿童而言，其实是比较严重的伤害。

如前所述，治疗轻微伤的费用也可能达到了财产犯罪的定罪起点。既然如此，就没有理由对故意造成轻微伤的行为不以故意伤害罪论处。否则，不仅与财产罪的处罚不协调，而且产生不合理的价值取向，使人们认为财产法益重于身体法益，导致一些人恣意侵害他人身体。

即使与其他侵犯人身权利的犯罪相比，也应将故意造成轻微伤的行为认定为犯罪。例如，《刑法》第245条规定了非法搜查罪，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），对于非法搜查，造成财物严重损坏的，非法搜查3人（户）次以上的，司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的，均应追诉。但这些情形与故意造成他人轻微伤相比，显然要轻得多。相信多数人宁愿身体被搜查3次，也不会愿意自己遭受眼部挫伤、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、牙槽突骨折、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力等轻微伤。再如，与《刑法》第247条规定的暴力取证罪相比，故意造成他人轻微伤的行为的不法程度更为严重。

与国外的学说、判例认定的伤害相比，我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤并不轻微，而是比较严重。

例如，日本刑法理论的通说与判例认为，由于《日本刑法》第204对故意伤害罪规定的法定最低刑是单处罚金，故没有道理大幅度限定故意伤害罪的成立范围。易言之，对程度相当轻微的伤害也可以适用其第204条，只是那种在日常生活中可以忽略不计的极为轻微的损伤，才可以排除在伤害之外。有的判例指出：“一般来说，可以忽略不计的极为轻微的身体损伤，例如，像本人都没有发觉那种程度的发红、表皮剥离或者肿胀，即使不施以任何治疗手段也能在极短时间内自然快愈的疼痛这样的，即使在医学上可能称为创伤或者病变，在刑法上认为不属于伤害是合理的。”有的判例提出了较为明确的一般界限：

（1）不妨碍日常生活；

（2）被害人没有意识到伤害或者在日常生活中可以忽略不计；

（3）不需要特别的医疗行为。

在日本，作为伤害的具体实例，并不限于创伤、擦伤、跌打伤等外伤，而是包括疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、呕吐、昏迷、中毒、患病、创伤后应激障碍（Post- Traumatic Stress Disorder, PTSD），等等。例如，行为人给被害人造成外部不能看见、10天以内可以完全恢复正常的胸部疼痛，日本最高裁判所认定该行为构成故意伤害罪。

在德国，使被害人遭受巨大惊吓，致其“眼前一黑”的，打被害人一耳光，使其感受到疼痛的，将被绑住的被害人头朝下放置较长时间的，胡乱剪掉被害人头发的，以伽马射线或者X光对被害人进行辐射的，以及向未成年儿童出售酒精饮料的，将可能致人上瘾的毒品交付给被害人的，均被认定为故意伤害罪。

如前所述，在奥地利，故意伤害罪包括伤害身体与侵害健康，对身体的不可侵犯性造成的并不轻微的侵害，就是伤害身体。侵害健康则是健康状态的相反概念或者对立概念。某种症状能否被认定为侵害健康，要根据侵害健康的定义来决定，其基准是，根据行为造成的样态与程度，是否存在可以被认定为疾病的机能障碍。例如，故意造成划伤、砍伤、擦伤、导致皮下出血、骨折、脱臼、挫伤、撞伤等，均构成故意伤害罪；行为导致他人身体的某一个部位发紫发红的，行为人拔他人头发导致头皮有点发红的，行为导致妇女的皮肤上擦伤的面积就像豆子那么大的，行为导致被害人一平方厘米的皮肤内出血的，均被认定为故意伤害罪。至于使他人中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某种细菌感染，以及造成孕妇流产的，也属于侵害健康，构成故意伤害罪。

在英国，即使是作为袭击罪的加重犯的实际身体伤害，也包括“暂时失去意识”，“牙齿脱落或损坏、暂时丧失感觉功能、大面积或多处挫伤、鼻子破裂、轻微骨折、需缝合的轻微伤口”。

不难看出，上述国家判例所认定的故意伤害罪中的伤害，都包括了我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤，有的甚至还没有达到轻微伤的程度。

我国司法实践虽然没有将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪，但与此同时，司法解释已经将轻微伤作为认定一些犯罪的重要标准。例如，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：……（三）使用暴力致人轻微伤以上后果的；……”显然，行为是否造成轻微伤成为上述情形下区分抢劫罪与非罪的标准。又如，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第7条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”同样，行为是否造成轻微伤，也是区分寻衅滋事罪等罪与非罪的标准。再如，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发[2015]4号）指出，“虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病”等情形，“属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚”。

诚然，在上述司法解释的规定与司法实践中，并不是仅因行为造成了他人轻微伤就成立犯罪。然而，也正是因为行为给他人造成了轻微伤才成立犯罪（并且是较重的犯罪）。这说明，轻微伤是提升不法程度的重要因素。既然如此，在法定刑最低刑为管制的立法例之下（明显轻于抢劫、寻衅滋事等罪的法定刑），将故意造成他人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，也无不妥之处。

此外，《刑法修正案（十一）》修改了《刑法》第236条与第237条，将奸淫幼女“造成幼女伤害”、猥亵儿童“造成儿童伤害”的，规定为结果加重犯；其中的伤害显然不要求达到重伤程度。既然轻伤害可以成为结果加重犯中的加重结果，就有理由将故意造成他人轻微伤的行为认定为故意伤害罪的基本犯。

在暴力行为致一人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，反而会导致对这种行为认定为寻衅滋事罪，适用更重的法定刑。例如，2009年7月28日，被告人严某伙同应某、陆某（均已判刑）等人在某区南码头路1453弄口，拦招已下班的出租车司机沈某，遭拒绝后无故对被害人沈某实施殴打，致使沈某左眼部钝挫伤，经鉴定已构成轻微伤。法院认为，“被告人严某伙同他人，随意殴打他人致1人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪”。类似判决呈现出明显不协调的现象：对暴力行为致人轻伤的，认定为故意伤害罪，仅适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑；对暴力行为致人轻微伤的行为，认定为寻衅滋事罪，反而适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。倘若将暴力致一人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，则可以避免这种不协调的现象。

在暴力行为致多人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，会导致对这种行为均认定为寻衅滋事罪，也不利于保护被害人的身体法益。例如，2020年2月6日，被告人唐某酒后未戴口罩至卫生院探视其住院的父亲。进入卫生院大门时，值班医生周某提醒其戴口罩后再进入。后周某查房时发现被告人在正在输氧的病房内抽烟，予以制止，双方发生口角。唐某先是殴打周某，后又殴打上前劝阻的院长王某以及群众姚某和唐某，并拍打卫生院内停放的多辆车辆引擎盖。经鉴定，被害人周某、王某、姚某的损伤程度均构成轻微伤。公诉机关认为，被告人唐某的行为构成寻衅滋事罪，法院也以寻衅滋事罪定罪量刑。可是，基于身体法益的个人专属性，对于故意伤害多人的行为应当实行数罪并罚，而不能仅以一个寻衅滋事罪论处。否则，也会出现另一方面的不协调。退一步说，即使否认对于故意伤害多人的行为应当实行数罪并罚，对故意造成多人轻微伤且确实构成寻衅滋事罪的行为，也可以按想象竞合处理，实现想象竞合的明示机能，即告诉行为人与一般人，单纯造成他人轻微伤的行为也成立故意伤害罪，从而有利于保护公民的身体法益。

不难看出，只要承认故意造成轻微伤的行为成立故意伤害罪，不管是不并罚的情形还是应当并罚的情形，都可以使案件得到妥当处理。

来源 | 《政治与法律》2022年第6期

作者 | 张明楷（清华大学法学院教授）

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