刑事辩护律师谈以自首论的认定

【裁判规则】主动交代不同种余罪的，可以认定为自首，交代同种余罪的不认定为自首，但可以酌予从轻处罚。因行政违法被拘留的人主动交代其他罪行的，属于一般自首。

《刑法》第67条第2款规定：“被釆収强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这种情况，一般称之为准自首，又称为余罪自首。准自首的规定，主要是为那些本来没有自首情节的行为人打开了一扇窗，其因为某一罪行被抓获后，本没有自首情节。但其还有其他罪行没有被司法机关掌握的，从立法角度鼓励其主动说出来，鼓励的途径就是认定为准自首。如果前罪行就是自首，后来主动交代其他罪行的，自然可以认定为自首，不再属于准自首。从刑法条文来看，对其他罪行的范围是没有做出区分的。但是如果对其他罪行不做限制，将会导致同一罪名之下部分自首部分不自首的局面，这与前文所论及的“主要犯罪事实”的界定不符。

鉴于此，《自首、立功解释》第2条对此作为了界定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的以自首论。”据此，余罪自首的余罪，与原罪必须是不同种罪名，同种罪名不存在余罪自首。而且，不论余罪与原罪相比严重多少，都不成立自首。在同罪的情况R只有原罪是自首的，余罪才能成立自首。一旦原罪不成立自首，则同种余罪就没有了成立自首的余地。

判断是否同种罪行，一般以罪名为准，即定罪相同的属于同种罪行，否则属于异种罪行。即便原罪和余罪在行为上存在重合，如果罪名不同的，也不能认定为同种狀行。如诈骗和合同诈骗，盗窃和盗窃转化抢劫等，均属于异种罪行。

犯罪嫌疑人、被告人主动交代余罪的，将和原罪同案审理，如果是同种罪行的,按照一罪处理,而如果是不同种罪行的，按照数罪并罚处理。已判刑的罪犯交代余W的，不论是同种罪行还是异种罪行，部只能数罪并罚。

如果行为人因为行政违法被羁押，在:羁押期间主动交代司法机关尚未掌握的罪行的,属于一般自首，而不是准自首。《自首意见》规定，“因特定述法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”，可以视为自动投案，也就成立自首。准自首只能针对已经涉嫌犯罪的人。如果行为人涉嫌犯罪被例押，交代了余罪，但原来涉嫌的犯罪后未查证属实的，不论所主动交代的罪行是同种还是异种，均应认定为自首。至于是一般自首还是准自首，可以进一步研究。

对于余罪自首，可以按照自首从宽处罚的原则处理。而对于主动交代同种罪行的，虽然不认定自首，但在具体量刑时也应当有所体现。《自首、立功解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人勺司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。由此可见，交代同种罪行不属于自首，也就不属于法定量刑情节，所以在从宽幅度上仅是从轻处罚，而不能减轻或者免除处罚。

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