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裁判规则:犯罪嫌疑人报警的动机不影响自动投案的成立,只要其报警后在警方询问时如实供述即可。明知有人报警而在现场等待的属于自动投案,现场不限于犯罪现场。接办案机关电话通知到案后如实供述的,属于自动投案,但对通知事由不明知的除外。取保候审脫保后又投案的,不属于自动投案。
根据《刑法》规定,自首有两个条件,即自动投案和如实供述,投案就成了自首的前提条件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首、立功解释》第1条,做了明确规定投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。这是典型的自动投案,《自首、立功解释》还规定了七种视为自首投案的情形,判断的关键在于投案是否具有自动性和自愿性。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首意见》)第1条第1项进一步明确了视为自动投案的情形:“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。”《自首意见》同时反向规定了几种不属于自首投案的情形。由此可见,最高人民法院针对自动投案做出了详尽的规定,这也恰恰说明自首问题的复杂性和疑难性。典型的自动投案在认定上没有什么问题,也不会产生认识上的分歧。需要关注的是一些非典型的或者说疑似的自动投案。
第一,犯罪嫌疑人以被害人身份报案并归案的。
在一些互相侵害型案件中,双方都有可能报案,声称被对方殴打,公安人员接报警后将双方带至公安机关调查,如果有一方构成轻伤以上后果的,则对方可能构成故意伤害犯罪。如果主动报警一方不构成轻伤,而是对方构成轻伤以上的伤害后果,则报警一方涉嫌刑事犯罪在这种情况下,其是否属于自首呢?
我国《刑法》第67条规定,自首的成立有两个条件,其一是自动投案,其二是如实供述。我们分析行为人是否属于自首,就需要从这两个条件分析。在此种类型下,主要就在于其报警并归案的行为是否属于自动投案。从字而理解,自动投案就是自行主动投案,将自身置于办案机关的控制之下。至于行为人的投案动机如何,不影响投案的成立。在互殴的情况下,行为人很难明确分清谁是谁非,尤其是在案件刚发生时,双方都带有情绪,主观上认为责任在于对方,也会觉得自己在互殴中是受到侵害的一方。在这种情况下,其拨打报警电话,本身表明其具有按照法律程序解决问题的意识,值得鼓励。在报警时难免会避重就轻把对方说得严重为自己鸣不平。在公安人员到现场后,其也没有逃避,到了公安机关之后,只要其能够如实供述主要事实,即可认定为自首。其在接受询问(讯问)的过程中,只要也承认了自己殴打对方的事实,哪怕其夸大了对方对其殴打的程度,也应该认定为自首。试想,明知他人报警而在现场等待的,都可以认定为自动投案。那么,自己报警后在现场等待的,当然也应认定为自动投案。
如果要从规范角度寻找依据。那么,《自首意见》中规定的也应当视为自动投案的情形,即“犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的”,与此能够对应。因为在此种情形下,犯罪嫌疑人有主动报案行为,没有表明自己是作案人,而是称自己受到伤害,但其没有逃离现场。
一种意见认为,这种情况下,嫌疑人报案的目的是举报他人,而不是自己投案,就不属于自动投案,甚至属于恶人先告状:这种意见过于强调行为人的主观意识,而没有全面看待自首制度的功利价值。“法律设置自首制度的立法初衷是给犯罪人一条悔过的出路,通过自首而获得宽大处理,这不仅对犯罪人有利,而且使刑事案件得以及时破获,因而对司法机关同样有利。”'评价一个行为是否符合自首的立法规定,也要从这两个方而去衡量在此种情形下,行为人虽然报案时声称自己被打,但归案并不违背其意愿,有通过法律途径处理问题的目的,客观上确实有利于案件的顺利侦破,达到了自首的效果,应当从量刑上予以鼓励。
第二,明知他人报警而在现场等待的。
有些案件中,案发以后,犯罪嫌疑人并没有报警,而是被害人或者其他人员报警,如果犯罪嫌疑人知道他人报警后逃离现场,也就不存在自动投案的问题。但是,如果明知道他人报警而不逃避,顺从归案的,则存在自动投案的问题。《自首意见》规定“明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的”,也视为自动投案。
在案件发生后,犯罪嫌疑人主动报警是最为合理的处理方式。但事实上,冇些情况下行为人不具有报警的条件,如果其委托他人报警的,应当与其自己报警具有同样的效果,可以认定为自动投案。如果犯罪嫌疑人本想报警,但现场的他人(包括被害人)已经报警,再要求其报警已无必要,其在现场等候的,认定为自动投案亦无问题。再退一步,犯罪嫌疑人在案发后本无报警的想法,后来知道了其他人报警,于是在现场等待,说明他人报警并不违反其本人意愿,其能够主动在现场等候,说明了其具有归案的自愿性、主动性,符合自动投案的要求,可以认定为自动投案。
行为人是否属于明知他人报警而在现场等待,要结合自动投案的自愿性和主动性来判断:“犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警,但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走,留在现场等待抓捕,即’能逃而不逃’,这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图,对控制犯罪嫌疑人有一定意义,故应当认定为自动投案。但是,如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑,或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕,则不能认定为自动投案。”一般而言,如果行为人具备离开现场的条件,而其没有离开现场的,才能认定自动投案。反过来,如果其表现岀离开现场的意思,被他人制止而未能离开的,不能认定为自动投案。情况比较复杂的是,其不具有离开的条件,如被害人一方多人在现场使其不得脱身,但其也没有表现出离开的意思的,难以判断其是否具有自愿性。在此情况下,认定或是不认定都具有一定的道理。由于这是一个事实判断问题,可以遵循存疑时作有利于被告人的认定原则,视为其具有投案的自愿性,认定为自动投案。如果被害人或者围观人员对其有明显的限制行为,比如说把门锁住或者言语警告其不得离开,则不宜认定其具有投案的自愿性。
另有一些案件,犯罪行为发生在被告人家中,被害人报警后,被告人没有离家出走,存在是否属于自动投案的问题,住所是被告人常规的生活场所,在留在家中是人生活的一种常态。一般认为,留在家中不属于投案,反而从犯罪现场冋家往往是逃避追诉的方式。但是,这种情况下,住所与犯罪现场具有重合关系,行为人留在家中也就是留在了案发现场。如果其明知他人报警,具有离开条件而不离开,在现场等候处理的,可以认定为自首。
以刘某某强制猥亵案①为例:
2018年3月5日17时许,被告人刘某某在本市朝阳区东坝乡利锦府小区自己暂住处,对聂某(女)以扒裤子、摸胸部及臀部等方式强制猥亵。在猥亵行为实施完毕后,被害人聂某即在案发现场即被告人家中报警,被告人刘某某听到了聂某报警,提出二人一起在此处等候警察。被害人聂某未同意,在离开后带领警察前来将刘某某抓获。
法院认为,被告人刘某某法制观念淡薄,使用暴力手段强制猥亵他人,其行为已构成强制猥亵罪,依法应予惩处。鉴于被告人刘某某明知他人报警而在现场等待,到案后如实供述所犯罪行,有自首情节,自愿认罪认罚,故依法对其所犯罪行予以从轻处罚。
法院作出这样的认定,在于被告人明知被害人报警,而且具有归案的意思表示,最终在案发现场也就是其家中归案,认定其有『I首情节更符合实际情况。
认定此种类型的自动投案,还需要把握两点。其一,对他人报警具有明知,即明确知道。如果只是感觉有人报警,或者认为很可能会有人报警的,缺乏知道的明确性,不宜认定为自动投案。其二,这里所说的现场,不限于犯罪现场。如果案发后犯罪嫌疑人尚在犯罪现场,即有人报警的,其应当在犯罪现场不能离开原地。如果案发后双方已经转移,有人报警并告知了警方犯罪嫌疑人所在位置,则此处是现场,嫌疑人不能离开。比如,交通肇事案,案发后双方到医院救治,在医院内有人报警,则犯罪嫌疑人应该在此处等候,并非要求犯罪嫌疑人回到案发现场等候。
第三,接电话通知到案的。
对于行为人接司法机关电话通知到案,是否认定自首,存在不同的意见。既然公安机关电话通知行为人到案,往往是已经掌握了犯罪事实,且了解其联系方式,可以选择电话通知到案,也可以选择直接抓获到案。有意见认为,如果对电话通知到案的认定为自首,则公安机关可以操控行为人的到案方式,也就可以决定行为人的量刑情节,从而可以选择性地执法。
对于电话通知到案行为是否认定为A动投案,需要结合自动投案所要求的自愿性和主动性来判断。公安机关在办案过程中,发现了犯罪嫌疑人后,由于现代通信的发达,往往采取电话通知的方式,让犯罪嫌疑人到公安机关接受处理。还有一种情况是,公安机关并不知道犯罪嫌疑人所处之地或者当时位于何处,只能采取电话通知的方式。犯罪嫌疑人接到电话通知后,公安机关对其并无强制力,其可以选择前往公安机关,也可以选择毫不理会,更可以选择逃避抓捕。而其最终选择了到公安机关接受处理,说明其投案具有自愿性和主动性。这种自愿性和主动性是根据行为人当时是否具有其他选择来确定的。尽管其内心可以有所排斥甚或恐惧,但其客观行为表明了其不是被强制到案的,有些情况下,公安机关在到案工作记录中声称犯罪嫌疑人在强大攻势下,迫于压力到案,或者走投无路而投案,这只是从公安机关的角度进行的主观界定,并不是法律界定,不影响自动投案的认定。只要犯罪嫌疑人的人身尚未受到控制,就具有主动性和自愿性。这种情况也符合《自首、立功解释》第1条关于“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被釆取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定,并不因为电话通知而影响到“主动、直接”的界定。
从公安角度看,其选择电活通知的方式,也会结合案件的性质和犯罪嫌疑人的情况做个判断,而不是盲目的。只有在认为电话通知不会导致犯罪嫌疑人潜逃甚至对抗的情况下,才会这么操作。如果涉嫌的是重大犯罪,或者犯罪嫌疑人一贯具有暴力抗拒倾向,公安机关一般不会采取这样的方式,而是直接抓捕因为电话通知不仅难以达到目的,还容易打草惊蛇,造成不良后果。从这个角度,也能看出犯罪嫌疑人接电话通知到案的自愿性和主动性,因为公安机关的电活通知并无强制力的保障。
对于公安机关电活通知到案的,在认定中需要注意,必须是犯罪嫌疑人知道公安机关通知其为何事归案。如果公安机关以其他理由电话通知其到公安机关,而嫌疑人信以为真到达公安机关的,则其不具冇投案的自愿性和主动性,即使如实供述了犯罪事实,也不能认定为自首。这是一种较为常见的抓捕手段,公安机关难以直接将犯罪嫌疑人抓获到案,就会釆取诱捕的方式:有些犯罪嫌疑人在公安机关有其他所办事务,如申领身份证,公安机关遂通知其前来领取;有的犯罪嫌疑人家中养狗,公安机关则称有人举报其养狗,让其前来处理;有的嫌疑人曾经以受害人身份针对其他事由报警,公安机关遂以案件有了进展为山,通知其前来处置。犯罪嫌疑人到达公安机关后,遂被控制。这种情况,犯罪嫌疑人到达公安机关,与到案无关,即使到案不违背意愿,也不属于自动投案。只有犯罪嫌疑人明知公安机关通知其为何事到案的,才能认定为自动投案。这种明知要结合行为人到案的过程予以判断,如果公安机关在电话中说明了具体事由的,当然属于明知。如果公安机关虽然没有说明,但行为人根据当时的情况已经判断出所为何事,仍然前往的,也属于明知。反过来如果行为人并不知道或者没有意识到的,则不属于自动投案。对于职务犯罪,监察机关(原检察机关)电话通知的,与此认定规则—致。以郭某某受贿案为例。
经法院审理查明:2000年六七月,被吿人郭某某利用担任北京某报社广告处分类广告科科长的职务便利,在照排、版而等方面给予广告代理商北京某公司(以下简称某公司)帮助,收受某公司总经理武某某(另案处理)的现金人民币10万元。检察机关在查处武某某行贿一案时掌握了上述事实,遂于2007年3月16日与被告人郭某某谈话,被吿人郭某某如实供述了上述事实。案发后,被告人郭某某退缴了违法所得人民币10万元,现在案在本案的证据中,检察机关出具的到案经过证明,检察机关于2005年9月23日对武某某行贿一案立案侦查,武某某检举郭某某曾收受貝.贿赂款人民币10万元。办案组于2007年3月16日将郭某某约至检察院谈话,郭某某于当日即承认收受武某某人民币10万元的事实。
被告人郭某某供述,2007年3月16日,检察院给我打电活让我过去,我以为找我了解别人的事就过去了。到那儿之后,检察院的人问我在报社工作期间有无违法事情,我想了想就把收武某某钱的事说出来了,
在本案中,辩护人认为,被告人郭某某有自首情节。法院认为,被告人郭某某如实供述了自己的犯罪小实,主动退缴了赃款,具有认罪悔罪表现,故对被告人郭某某所犯罪行酌予从轻处罚。被吿人郭某某的辩护人关于被告人郭某某冇自首情节的辩护意见,经查,检察机关已经掌握了被告人郭某某受贿的基本事实以后与其谈话,其交代了受贿的犯罪事实,不属于主动投案,不构成自首,故对辩护人的此项辩护意见,不予采纳。
法院认定郭某某不构成自首,包括两个层次。郭某某接到检察机关电话,其并不知道检察机关系为调査其受贿的事而通知,误以为系为了解他人的事而通知,缺乏认识上的明知,所以其不符合接电活通知到案的条件,这是第一层次。在法院审理期间,其也供称,检察院向其谕问时,其根本就没想到自己受贿的事,而是在检察人员反复让其想想的情况下,才想到了此事。退一步看,如果郭某某在检察机关尚未掌握其犯罪事实的情况下,主动交代其行贿的事实的,也可以认定为自首,即使共没有主动投案。但是本案中,检察人员通过行贿人已经掌握了此事实,所以郭某某的交代行为也不能认定为自首。
与电话通知相类似的,就是公安机关采取捎口信的方式通知犯罪嫌疑人到案。在一些农村地区,公安干警和当地群众比较熟悉,发现犯罪嫌疑人后,
通过其他群众通知嫌疑人到案,这种情况下,犯罪嫌疑人具有多种选择,而其选择到公安机关投案,就具有自愿性和主动性,川以认定为主动投案。有些情况下,公安机关到嫌疑人家中抓捕,而嫌疑人不在家未能抓到,遂告知其家人通知其到公安机关投案,如果嫌疑人得知情况后到公安机关投案的,应当认定为主动投案。
在故意伤害案件自首的认定中,具有一定的特殊性。认定故意伤害罪,以轻伤以上的后果为前提,而伤情需要司法鉴定,往往在案发当时难以做出判断:这就会导致案件办理的中断,会影响到对自首的判断。在故意伤害案件发生时,警方接报警后到达现场,难以判断伤情的情况下,往往让受害人到医院治疗,让伤害方自行回去等候处理。或者是将双方带到公安机关制作笔录后,让双方离开办案单位去治疗、等候处理。待受害人治疗并鉴定出轻伤以上结果后,往往会打电话通知嫌疑人到公安机关接受处理,这种情况下,犯罪嫌疑人到公安机关并如实供述的,可以认定为自首。与此相类似,在:危险驾驶案件中,犯罪嫌疑人自身受伤,公安机关出警并对案件做了初歩调査后,并未对犯罪嫌疑人釆取强制措施,而是让其到医院治疗,在其治疗完毕后电话通知其到公安机关接受处理,如果犯罪嫌疑人积极配合的,也可以认定为自首。
第四,取保候审脱逃后主动到案的。
如果犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间脱逃,然后又自动投案的,则存在是否认定自首的问题。
肯定者认为,执行机关对取保候审脱逃人员已经失去了控制,其可以选择主动归案也可以选择不归案,法律应当鼓励其主动投案,所以以认定自首为宜。
判断该种行为是否属于自首,需要从规范和价值两个佑度考虑。取保候审脱逃期间归案的,不宜认定为自首。
从规范意义上看这种情况不符合自首的规定:刑法对自首做了明确规定,系指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行。而司法解释对自首的时间作了进一步的限定,其中自动投案“是指犯罪出实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,卩!犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。可见,并非任何时候犯罪嫌疑人都可以自动投案,一旦已经受到讯问或者采取强制措施的,则不能再自动投案。取保候审是一种法定的强制措施,已经被釆取强制措施的人员,也就不存在自动投案的问题。有人认为,既然《自首、立功解释》规定可以向人民法院投案,那么根犯刑事公诉案件办案的流程,进入人民法院审判的案件,犯罪嫌疑人必然是已经受过强制措施的人,其也就存在自动投案的问题。需要注意的是,这里所规定的人民法院可以接受自动投案,并不是指人民法院审理的被告人又向法院投案,因为这里的主体是犯罪嫌疑人。根据《刑事诉讼法》的规定,犯罪嫌疑人可以向司法机关投案,包括人民法院,即使案件不是由人民法院管辖,人民法院也应当接受投案,并依法向公安机关、检察机关移送。①所以,这里指的是尚未受到讯问、尚未被采取强制措施的犯罪嫌疑人旳人民法院投案,而不是法院已经审理的被告人。
从价值角度看,将此种行为认定为自首,会产生不良的引导作用。《刑事诉讼法》第71条规定:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)住址、工作単位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;(三)在传讯的时候及时到案;(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者由供……”被取保候审的被告人有随传随到的义务,其脱逃后这种义务也不能免除。在:脱逃期间归案的,仍然属于其履行取保候审的义务。取保候审的被告人,都有脱逃的机会,如果将脱逃后又归案的认定为自首,将会变相地鼓励被告人脱逃,从而为自己创造从宽处罚的情节。另外,如果将此种行为认定为自首,那么对于取保候审脱逃的时间界定,也将是一个难题,达到何种程度的脱逃后再归案的可以认定为自首,难以界定。因为,取保候审期间如果办案机关一次两次联系不上,或者通知其到案而其不到案,属不属于脱逃,如果属于将会使自首没有边界地扩大。而如果不属于,就需要进一步加深脱逃的程度,如完全失联,需要办理网上抓逃手续。但如果对前者不认定而对后者认定,无异于鼓励被吿人实施更为严重的脱逃行为。这种做法违背了自首制度的价值取向。
以冯某某故意伤害案为例:
被告人冯某某,男,因涉嫌犯故意伤害罪于2000年4月3日被羁押,次日被刑事拘留,同年4月29日被取保候审,2003年9月28日再次被羁押,次日被逮捕。
被告人冯某某与康某某均系北京市修建一公司第二房管处某房管站职工。200()年3月30日15时许,被告人冯某某因怀疑康某某说其坏话而对康某某进行指责,二人之同事世某某到达该房管站后与被告人冯某某发生口角并互殴,康某某上前劝阻,被告人冯某某认为康某某有意偏袒世某某,遂持一铁锹击打康某某,致使康某某左额硬膜外血肿,左颛骨骨折,蛛网膜下腔出iflLo经刑事科学技术鉴定为重伤。被告人冯某某于2000年4月3日被抓获归案,后在取保候审期间潜逃:2003年9月28日被告人冯某某到公安机关投案。
检察院指控被告人冯某某犯故意伤害罪,有自首情节,提请法院予以惩处。被害人康某某的诉讼代理人的意见为,被告人冯某某的归案不属于自首。
关于被告人冯某某的到案情况,公安机关出具的证明材料证明,被告人冯某某于2000年4月3日被抓获归案,后在取保候审期间潜逃。2003年9月28日被告人冯某某到公安机关投案。被吿人冯某某供称,在取保候审期间,因为害怕法律制裁而逃往外地,后因为不想再继续潜逃,遂到公安机关投案:
法院审理后认为,被告人冯某某无视国法,持械伤害康某某身体,造成康某某重伤的后果,其行为侵犯了公民的人身权利,触犯了刑律,已构成故意伤害罪,依法应予惩处。经查,被告人冯某某在取保候审期间为了逃避法律制裁而潜逃,然后向公安机关投案,而根据•《自首、立功解释》第1条的相关规定,“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。被告人冯某某属于已经受到讯问,亦曾受过强制措施后投案,不构成自首。故对公诉机关认为被告人冯某某有自首情节的意见不予采纳,对被害人的诉讼代理人认为被告人冯某某没有自首情节的意见予以釆纳。
木案属于典型的取保候审脱保期间投案的案例,检察机关认定属于自首,而法院没有采纳此种意见。
对于脱保后自动投案不认定自首,也需要区别对待。取保候审前自动归案,办理取保候审后脱保,后又自动投案并能够如实供述的,一般可以认定为自首。被告人本来具有自首情节,其后来脱保,如果被抓获归案的,不能认定为自首。《自首、立功解释》第1条规定,“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”。取保候审后脱保,属于逃跑的一种,说明其态度改变,又不愿意投案了。如果本来是自动投案,取保候审脱保后又自动投案的,说明行为人否定了自己先行的脱保,又有投案的意愿。这种情况,属于对先前自动投案的否定之否定,仍然认定为自首。对于这种自首的从宽幅度,要严格把握。相反,取保候审前系被抓获归案,办理取保后脱保,后又自动投案并能够如实供述的,一般不认定自首。
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